STS 1330/2003, 13 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:6255 |
| Número de Recurso | 776/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1330/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 192 de 2.000 contra Jose María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 5 de febrero de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: UNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: Sobre las 3,35 horas del día 23 de mayo de 2.000, en la confluencia de las c/ Iturriza y Hurtado de Amézaga de la Villa de Bilbao, el acusado Jose María , nacido el día 29 de agosto de 1.965, con D.N.I. nº NUM000 , entregó a una persona, que ulteriormente identificada resultó ser Sebastián , un envoltorio que se sacó del hueco de la escayola que tenía colocada en el brazo, cuyo interior contenía 0,175 gramos de heroína, con una pureza del 10,2% expresada en Diacetilmorfina base, recibiendo a cambio de aquél una cantidad de dinero que no ha quedado determinada. Concluida la operación los intervinientes abandonaron el lugar con la calle San Francisco, desde donde el vendedor se dirigó a la calle Bailén en cuyo portal nº 24 se introdujo, mientras que el comprador siguió en dirección calle Cortes en donde fue interceptado por una patrulla uniformada, que había sido informado por radio por los agentes presenciales de los hechos y características físicas de los intervinientes. El vendedor, que era conocido por los agentes de actuaciones anteriores por su nombre y apellidos fue detenido al día siguiente en la calle Cortes por una patrulla uniformada a la que habían facilitado su identidad. En el momento de comisión de los hechos el acusado, que es drogodependiente, tenía disminuidas sus facultades volitivas en relación a los actos encaminados a la obtención de drogas tóxicas. El precio estimado de una dosis de heroína en el mercado ilegal en fecha de comisión de los hechos era de 1.550.- ptas. La heroína es una sustancia tóxica estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena de tres años de prisión, multa de 2.000.- ptas. con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor con fecha 30 de mayo de 2.001. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose María , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 2.003.
El acusado fue condenado por la A.P. de Vizcaya como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 377 C.P., en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como consecuencia de haberse declarado probado que aquél entregó a otra persona "... un envoltorio que se sacó del hueco de la escayola que tenía colocada en el brazo, cuyo interior contenía 0,175 gramos de heroína con una pureza del 10,2% expresada en Diacetilmorfina, recibiendo a cambio de aquél una cantidad de dinero que no ha quedado determinada .....".
El único motivo de casación del recurso interpuesto por el condenado en la instancia se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida aplicación del precepto que tipifica la figura delictiva aplicada por el Tribunal sentenciador, alegando, como fundamento de su pretensión impugnativa, que la escasa cantidad de droga objeto del ilícito tráfico hace atípica e impune la acción, invocando a tal fin alguna sentencia de esta Sala.
Desde un punto estrictamente formal, el reproche casacional debería ser desestimado, toda vez que el error de hecho en la apreciación de la prueba que se denuncia se basa en el Informe pericial analítico de la sustancia entregada, cuando lo cierto es que la sentencia no incurre en equivocación alguna respecto de tal dictamen, reflejando en el relato histórico los datos que allí figuran
Pero obviando esta circunstancia en aras del derecho constitucional del justiciable a la tutela judicial efectiva, abordaremos el fondo de la cuestión suscitada, si bien ya anticipamos que la censura formulada no puede ser acogida.
En efecto, tal y como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, hay que partir del hecho cierto de que la heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefaciente, encuadrada por el protocolo de 25 de mayo de 1.972, de las que casuan grave daño a la salud.
En este contexto, son asumibles las consideraciones del Fiscal en orden a que la defensa del bien jurídicamente protegido prevista en el art. 368 del Código Penal es de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto, bastando que la sustancia sea susceptible de crear ese riesgo abstracto de agresión a la "salud colectiva". Por otro lado, la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico y, en este sentido, las sustancias deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la salud, o que no causan grave daño a la salud, encontrándose la heroína entre las primeras.
En ese orden de cosas, como sostiene el Ministerio Público, el mero hecho de que las dosis consumidas por una persona sean de una cuantía mínima, no por ello dejan de producir el efecto acumulativo en el organismo determinante de los mecanismos de tolerancia y dependencia que, por el transcurso del tiempo, llegan a generar una toxicomanía más intensa, e incluso, un daño patente en los diversos órganos del cuerpo humano a los que los mismos afectan.
Por otra parte, y si bien es cierto que existen resoluciones dispares de esta Sala sobre esta cuestión, la actual corriente mayoritaria aboga por la tipicidad y punibilidad de conductas como la que constituye el objeto del proceso hoy sometido a la revisión casacional, rechazándose el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad.
Por último, cabe señalar que un pronunciamiento absolutorio en esta clase de conductas está condicionado por la concurrencia de diversos requistios: que la transmisión sea a título gratuito y no por precio u otra contraprestación, que el receptor sea una persona adicta, y que se garantice la exclusión de todo riesgo de difusión que pudiera propiciar que la droga pueda llegar a ser consumida por personas que, por sus especiales circunstancias de edad, enfermedad psíquica o somática, etc., pudieran resultar gravemente dañados en su salud, máxime teniendo en cuenta los efectos especialmente devastadores que la heroína provoca, siendo así que en el supuesto examinado no concurre ninguno de ellos.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Jose María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 5 de febrero de 2.002 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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