STS, 6 de Abril de 2004
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2004:2346 |
| Número de Recurso | 6061/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6061/01, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Fernández de Castro, en nombre y representación de doña Marisol, contra la sentencia, de fecha 14 de julio de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 629/98, en el que se impugnaba resolución del Conseller de Sanidad, de 17 de diciembre de 1997, desestimatoria del recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 13 de diciembre de 1996 que denegó autorización solicitada para la apertura de oficina de farmacia en San Fulgencio. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por Letrado de sus servicios jurídicos, y doña Esther, representada por el Procurador de los Tribunales don Armando García de la Calle.
En el recurso contencioso administrativo núm. 629/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 14 de julio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña Alicia Ramírez Gómez, en nombre de doña Marisol, contra la Resolución del Conseller de Sanidad de diecisiete de diciembre de 1997, sin hacer expresa imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Marisol se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de octubre de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la recurrida, dictándose otra que resuelva según los suplicado en la demanda.
La representación procesal de doña Esther formalizó, con fecha 6 de mayo de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia desestimatoria que confirme, en todos sus extremos, la recurrida.
Asimismo, el Letrado de Generalidad Valenciana formalizó, con fecha 9 de mayo de 2003, escrito de oposición al recurso interesando sentencia que le inadmita, o subsidiariamente le desestime declarando conforme a Derecho la recurrida.
Por providencia de 2 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 31 de marzo de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de la jurisprudencia aplicable al artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Si bien, con carácter previo al examen de tal motivo, hemos de considerar la alegación de inadmisibilidad del propio recurso que esgrime en su escrito de oposición el Letrado de la Comunidad Autónoma Valenciana.
Se aduce que el recurso de casación es inadmisible de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y tercera y en los artículos 8.3, párrafo 1 y 86.1 LJCA.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 17 de diciembre de 1997, pero ésta desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de 13 de diciembre de 1996 que denegaba la autorización solicitada para la apertura de oficina de farmacia en el municipio de San Fulgencio. Por tanto, el recurso de casación, regido ya por la LJCA de 1998, se interpuso contra una sentencia que, según dicha Ley, correspondía dictar a Juzgado de lo Contencioso-administrativo al tratarse de un acto administrativo, dictado en vía de recurso, íntegramente confirmatorio del dictado por corporación de derecho público cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional.
La tesis así formulada resulta correcta, pero ha de tenerse en cuenta que en el caso de la Comunidad Valenciana la competencia sobre autorizaciones para la apertura de oficina de farmacia ejercida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante se ejercía por delegación de la que correspondía a la Dirección General de Asistencia Hospitalaria y Especialidades Médicas de la Consejería de Sanidad de dicha Comunidad; y, por tanto, no incluida en el artículo 8.3 LJCA. Así lo señaló esta Sala en auto de 23 de septiembre de 2002 y lo ha reiterado en diversas ocasiones, como las que representan las recientes sentencias de 22 de enero y 11 de febrero de 2004.
El escrito de formalización del recurso de casación, al razonar el motivo, cita diversas sentencias de este Tribunal, de fechas 16 de julio de 1997, 18 de octubre de 1995 y 13 de noviembre de 1990 para sostener que, en orden al cómputo de los habitantes necesarios para la apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 del RD 909/1978 ha de aplicarse el principio "in dubio pro apertura o favor libertatis", de manera que en los casos de duda sobre población flotante no debe despreciarse, como hace la sentencia de instancia, la documental obrante en autos, consistente en certificaciones municipales e informe emitido por el Alcalde.
Asimismo, se citan las sentencias de 16 de julio de 1997, 18 de octubre de 1995 y 13 de enero de 1990 para sostener que los informes y valoraciones de los Alcaldes se han de considerar elementos probatorios a valorar junto con los demás obrantes en autos. De esta manera, se refiere la recurrente a:
-
) Certificado del Secretario del Ayuntamiento de San Fulgencio , en el que se acredita la existencia de 2.858 habitantes censados.
-
) Certificado del mismo Secretario en el que se acredita la existencia en el términos municipal de 6.546 viviendas, de las cuales 1.161 están permanentemente ocupadas y 5.384 son de temporada.
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) Certificado del Alcalde, donde se acredita que en los meses de junio, julio, agosto y septiembre, así como en Navidad y Semana Santa se produce un aumento considerable de población.
Al no constar censos oficiales, por tratarse de población no empadronada, ha de partirse de dichos datos objetivos de los que se deduce que se trata de una zona turística y ha de darse valor al informe del Alcalde, ha de considerarse que el índice de ocupación es de cuatro habitantes por vivienda, y conforme a éstos datos ha de presumirse que existía la población necesaria para la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada. Todo ello interpretado de acuerdo con la realidad social a que ha de aplicarse el invocado artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
El motivo de casación que se analiza plantea una cuestión relacionada con la valoración de la prueba que, en principio, corresponde al Tribunal de instancia, sin que tengan acceso a la casación otros temas relacionados con la prueba que no sean los admitidos por la Jurisprudencia de esta Sala de acuerdo con la propia naturaleza del recurso.
Entre dicho temas residenciables en casación se encuentra la inobservancia de la doctrina de la jurisprudencia relativa tanto a la aplicación de los principios "pro apertura o pro libertatis", en caso de que después de la valoración de los medios de prueba obrante en los autos permanezca la incertidumbre sobre la concurrencia de los requisitos fácticos precisos para la aplicación de la norma invocada, como a la llamada prueba de presunciones, que son, en realidad, las cuestiones a que se refiere el razonamiento del motivo.
Pues bien, la sentencia de instancia comienza con una cita expresa de los indicados principios (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo) y no manifiesta duda o incertidumbre sobre la inexistencia de la población requerida para proceder a la autorización solicitada, según los datos objetivos que obran en los autos.
Atiende el Tribunal a quo a una certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de San Fulgencio, según la cual de acuerdo con la última renovación del padrón realizada a 1 de mayo de 1996, la población de derecho era de 2.858 habitantes y la población de hecho era de 2.847. Y también considera como indicio para presumir la población el censo de viviendas en la misma fecha, que daba las cifras de 1.161 habitadas y 5.384 vacías o de temporada, aunque entiende que no puede apreciar "un determinado y concreto índice ocupacional de las viviendas de temporada distinto del considerado por la Administración, ya que el informe emitido por el Alcalde sobre la producción de un aumento considerable de población en los meses de junio a septiembre, en Navidad y Semana Santa, no es suficiente dado su carácter genérico y global, para tener por probada una ocupación estacionaria [estacional] de 203 días".
La cuestión, por tanto, que se erige en decisiva es la determinación de la población de hecho que, por su propia naturaleza, ha de ser siempre aproximada o estimativa, y para la que resulta casi imprescindible la utilización de las presunciones, cuya apreciación corresponde al Tribunal de instancia, aunque con sujeción a los criterios anteriormente expuestos.
En el presente supuesto el Tribunal de instancia niega suficiencia al referido informe del Alcalde, lo que no parece objetable dada su evidente generalidad, como no sea para confirmar la condición turística del municipio. Como ha señalado esta Sala es a dicho Tribunal de instancia a quien corresponde su inmediata ponderación, y la necesidad de que tal clase de informe suministre los datos en que se basa no sólo no es contraria a la lógica, sino que, por el contrario, es exigencia idónea para valorar o aquilatar su alcance con respecto a la acreditación de la cifra de habitantes de hecho. Esto es constituye una exigencia adecuada tanto para lograr la convicción del Juzgador, formada sobre una base crítica y ponderada, como, incluso, para hacer posible las alegaciones en contra de la parte procesal a quien pueda perjudicar el contenido del informe.
En relación con la cifra de viviendas de segunda residencia o de temporada que se concreta en 5.384, la resolución administrativa confirmada por la sentencia que se impugna estima un índice de ocupación de 4 habitantes por vivienda, lo que no es contrario al criterio jurisprudencial. Por ello la cuestión controvertida es el número de días que ha de entenderse ocupadas dichas viviendas y que, mientras la Sala de instancia, por remisión a la resolución administrativa, considera que son tres meses, la parte recurrente sostiene que deben ser 203 días (122, de junio a septiembre, 69 correspondientes a fines de semana, 5 a Semana Santa y 7 en Navidad).
Sin olvidar, como hemos adelantado, que, en cualquier caso, estamos siempre ante cálculos aproximados, es lo cierto que 92 días, correspondientes a los meses de verano (junio, julio y agosto), para un municipio turístico, puede resultar un número demasiado reducido y no acorde con los criterios que utiliza esta Sala para señalar los habitantes estacionales o de hecho que se presumen a partir de las viviendas existentes, ya que también se suelen computar días correspondientes a fines de semana y a otras vacaciones.
Debe, por ello, acogerse el motivo de casación formulado y estimarse el recurso casando la sentencia.
Ahora bien, al resolver lo procedente sobre la cuestión objeto de debate, conforme al artículo 95.1.d) LJCA, no puede, sin embargo, compartirse el criterio expansivo de la recurrente sobre los días a considerar para hacer el cálculo. Esto es, no resulta razonable entender los indicados 203 días como días de plena ocupación de todas las viviendas consideradas. O, dicho en otros términos, no cabe entender que la ocupación en junio y septiembre, en todos los fines de semana o en las vacaciones de Semana Santa y Navidad sea plena y la misma que en julio y agosto. Por ello, parece más razonable, de acuerdo con lo expresado en anteriores ocasiones para municipios también turísticos y teniendo en cuenta el diferente índice de ocupación, que los días a considerar sean 150. Por consiguiente multiplicado dicho número por 4 (habitantes por vivienda), la cifra resultante por 5.384 (viviendas), y dividida ésta por 365 (días del año) -150*4*5.384/365=8.850,41- da una cifra a considerar de 8.851 habitantes estacionales o de hecho , que sumados a los 2.858 habitantes censados dan una cifra global de 11.709 habitantes.
Por tanto, los habitantes computables resultan insuficientes para considerar procedente la autorización solicitada conforme al artículo 3.1 del Real Decreto, ya que, existiendo 2 oficinas en el municipio, para la apertura de una nueva era necesario llegar, al menos, a 12.000 habitantes, de acuerdo con la ratio de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes, que resulta de la regla general contenida en dicho precepto. Y menos aun puede entenderse acreditada un incremento de población de al menos 5.000 habitantes desde la apertura de la última oficina de farmacia instalada para que pudiera entenderse aplicable la previsión contenida en el artículo 3.1.a) de la misma norma reglamentaria. Por consiguiente, ha de desestimarse el recurso contencioso- administrativo interpuesto al ser ajustada a Derecho la resolución de la Consellería de Sanidad que en él se impugnaba. Sin que proceda imponerse las costas a ninguna de las partes.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que acogiendo el motivo de casación, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Marisol, contra la sentencia, de fecha 14 de julio de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 629/98. Sentencia que anulamos, pero, al resolver el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, debemos desestimarle y le desestimamos confirmando la resolución impugnada del Conseller de Sanidad, de 17 de diciembre de 1997, desestimatoria del recurso ordinario formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 13 de diciembre de 1996 que denegó autorización solicitada para la apertura de oficina de farmacia en San Fulgencio; sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo que definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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