STS, 20 de Junio de 2007

Con fecha 12 de enero de 2005, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Jose Augusto y demás copropietarios del DIRECCION000 C.B., presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 29 de octubre de 2004, por el que se impuso a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 una sanción de multa de 300.506'06 euros con la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 183.907'50 euros por haber extraído un volumen de agua para la explotación de la DIRECCION000, en el periodo de 18 de julio de 2002 al 16 de julio de 2003, que excede en 875.750 metros cúbicos el volumen de agua máximo reconocido en la resolución de inscripción de derechos en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, y se le requería para que se abstuviese de utilizar las captaciones para los riegos no autorizados, al que adjuntaba copia de la resolución impugnada y copia fehaciente del poder otorgado a su favor al mismo tiempo que, mediante otrosí, solicitaba la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo impugnado.

Mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2005, se admitió a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se ordenó requerir a la Administración para que remitiese el expediente administrativo y abrir pieza separada de medidas cautelares.

En el incidente de medidas cautelares se accedió a la suspensión cautelar, mientras se sustanciaba el proceso, del pago de multa de 300.506'06 euros y de la indemnización por importe de 183.807'50 euros, siempre que se prestase caución o fianza, en cualquiera de las clases admitidas en derecho, por importe de quinientos mil euros, denegando la suspensión cautelar del deber impuesto de abstenerse de utilizar las captaciones para los riegos no autorizadas, cuya resolución, recurrida en súplica, fue ratificada por auto de fecha 16 de diciembre de 2005 .

Recibido el expediente administrativo con fecha 31 de mayo de 2005, se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en la representación que ostenta y se mandó entregar aquél a la representación procesal de los copropietarios del DIRECCION000 para que, en el plazo de veinte días, dedujese la oportuna demanda, lo que llevó a cabo con fecha 18 de abril de 2005, alegando, entre otros hechos, que, según informe pericial emitido en el proceso seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el caudal realmente utilizado por el DIRECCION000 en 1986, cuando entró en vigor la Ley de Aguas, era de 8'55 hectómetros cúbicos al año, y no de 3'24 hectómetros cúbicos al año como señaló la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y coincide plenamente con el del Jefe del Servicio de Promoción Rural de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de 2 de marzo de 1999, que se adjunta a la demanda, en el que se expresa que el caudal, certificado por la Sección de Minas de la Delegación de Industria, era de 817'46 litros por segundo, suficientes para el riego de la totalidad de la finca, mientras que de un análisis realizado por teledetección en el año 2000, mediante las técnicas más moderadas, se deduce que la superficie neta equivalente regada en la DIRECCION000 es de 423 hectáreas, 69 áreas, inferior a las 738 hectáreas reconocidas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por lo que los demandantes no han cometido la infracción que se les imputa en el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, ya que, como se deduce del informe presentado en el pleito que se sigue ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Sevilla, el error de la inscripción de los pozos por la Administración fue atribuir a los 16 pozos un volumen total anual de 3.392.000 m3 al año, cuando los caudales utilizados a la entrada en vigor de la Ley de Aguas para el cultivo de la DIRECCION000 era realmente de 8.550.00 m3 al año sin que se hayan regado 235,61 hectáreas por encima de las 738 hectáreas autorizados, pues lo cierto es que, según el informe del Ingeniero Agrónomo Don Pedro Francisco, la reconversión varietal de la plantación de cítricos genera un consumo de agua mucho menor, lo que no se tiene en cuenta en la resolución recurrida, con lo que, además, se estaría sancionando por dos veces un mismo hecho al imputar un consumo de agua superior al concedido y por emplearlo en 236 hectáreas más que las autorizadas, mientras que con toda evidencia no se han regado 235'61 hectáreas además de las 738 reconocidas, ya que de éstas muchas no se riegan por estar en reconversión varietal y el consumo de agua de las 235'61 hectáreas, por tratarse de plantaciones jóvenes, es muy inferior al consumo hídrico de las plantaciones adultas, aparte de que, de las 738 hectáreas reconocidas por la Confederación, 89'72 fueron expropiadas por la Administración y no se riegan, y, por otra parte, el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, no se limita a adaptar y refundir la normativa legal existente en materia de aguas sino que eleva desproporcionadamente la cuantía de las multas, por lo que el Gobierno ha hecho un uso desproporcionado de la delegación legislativa, sin que proceda imponer indemnización alguna al dominio público hidráulico porque los demandantes han hecho uso de aguas de su titularidad y no de aguas del dominio público hidráulico, aparte de que el cálculo se ha efectuado de forma injustificada e irrazonable, por lo que debe calificarse de arbitrario, terminando con la súplica de que se anule el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado y se condene a la Administración a devolver las cantidades pagadas y sus intereses o a la devolución de los avales constituidos, solicitando en otrosí el recibimiento del juicio a prueba sobre el caudal realmente utilizado cuando entró en vigor la Ley de Aguas de 1985 y la reconversión varietal, así como el incremento del coste de vida desde 1985 a 1999, interesando también trámite de conclusiones, a cuya demanda se adjuntaban diversos documentos que obran en autos.

Por providencia de 19 de abril de 2006 se tuvo por presentada la demanda, de la que se mandó dar traslado con entrega del expediente al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 6 de junio de 2006, alegando que sólo daba por ciertos los hechos que resultan del expediente y negaba los demás, sin que se pueda traer a colación lo resuelto en otra sentencia que no versa sobre lo mismo, ya que la dictada por la Sala de Sevilla el 22 de abril de 2005 en el recurso contencioso-administrativo número 1245 de 2003, en la que se declara exclusivamente que hay que atenerse a la superficie regada en 1985 a la entrada en vigor de la Ley de Aguas y no con arreglo a las dotaciones brutas del año 1998, aunque pueda tener influencia en el recurso contencioso-administrativo número 2258/98, que se tramita ante la misma Sala, nunca la tendrá en el presente litigio, que versa sobre la imposición de una sanción por exceso de superficie regada y utilización indebida y excesiva del agua, pues lo cierto es que, sin haberse modificado los datos en el Registro, se estaban haciendo captaciones de aguas subterráneas para el riego de 235'6 hectáreas que excedían de las inscritas en el Registro, datos registrales que los recurrentes no cuestionan que fuesen, al tiempo de la denuncia, los considerados por la resolución recurrida, pues todos los argumentos se ciñen a la superficie que realmente les podría corresponder regar y al volumen de agua a que podrían tener derecho a la vista de la utilizada en 1986 cuando entró en vigor la Ley de Aguas, pero lo cierto es que, atendidos los datos registrales y los volúmenes a que se tenía derecho, hay que llegar a la conclusión de que se consumió más agua que la permitida y se regaron 235'61 hectáreas más de las 738 reconocidas, no siendo el objeto de este proceso el texto normativo de la Ley de Aguas ni su rango para modificar la Ley de Aguas, que no se cuestiona, cuestionándose sólo que pueda modificar los preceptos sancionadores que, evidentemente, se integraban en aquella Ley de Aguas, toda ella sustituída por la actual normativa que, con el mismo rango, vino a derogarla con autorización de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre (Disposición Final 2ª), de modificación de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, en la redacción dada por la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de Evaluación de Impacto Ambiental, e igualmente la motivación que figura en el expediente respecto del cálculo de los daños y su valoración es suficiente a todos los efectos, ya que exterioriza las razones por las que se llega a la decisión, y así en el expediente administrativo existen los informes de los criterios de valoración y cálculo del daño al dominio público conforme al acuerdo del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 20 de mayo de 1998, publicado en el BOE de mayo del mismo año, de manera que está probado en el expediente que los copropietarios del Cortijo tenían tres captaciones de aguas subterráneas para el riego de 235'6 hectáreas que exceden de las que entonces estaban inscritas en el Registro de Aguas Privadas y se realizó para distintas variedades de cultivo sin la preceptiva autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, ajustándose la calificación de la infracción y la sanción a lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001, mientras que la determinación del daño y la cuantificación de la indemnización están suficientemente motivadas, terminando con la súplica de que se dite sentencia declarando la conformidad absoluta a Derecho del acto recurrido y con desestimación de la demanda se impongan las costas a los demandantes, resultando innecesario el recibimiento del proceso a prueba habida cuenta del contenido estrictamente jurídico de las cuestiones debatidas y de los datos registrales que aparecen en la documentación administrativa.

Esta Sala, mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2006, acordó recibir el proceso a prueba, concediendo a las partes el plazo de quince días para propusiesen las que considerasen procedentes, habiéndose interesado por la representación procesal de los demandantes prueba documental, consistente en el expediente y la presentada con la demanda, documental pública consistente en sentencia pronunciada, con fecha 11 de mayo de 2006, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, y el auto de aclaración de 18 de julio de 2006, en los que se reconoce que el volumen de riego de la finca de los demandantes es de 7.900.000 metros cúbicos anuales, y que el Instituto Nacional de Estadística certifique sobre la evolución del IPC desde enero de 1985 a diciembre de 1999, así como que, al amparo del artículo 61.5 de la Ley de esta Jurisdicción, se extiendan al presente recurso los efectos de la prueba pericial practicada en el recurso sustanciado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla nº 2285/98, consistente en el informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Doña Dolores sobre la cantidad de agua consumida en la finca de los demandantes, a cuya solicitud se adjuntaba copia de la sentencia y del auto dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, pruebas todas que fueron admitidas por providencia de 2 de noviembre de 2006, mandando librar los oportunos despachos al Instituto Nacional de Estadística y a la indicada Sala, apareciendo unidos a los autos tanto el mencionado informe pericial como la certificación librada por el Instituto Nacional de Estadística.

Una vez transcurrido el periodo de práctica de prueba, se declaró concluso y se mandó unir a los autos las practicadas mediante providencia de fecha 18 de enero de 2007, en la que se ordenó conceder al representante procesal de los demandantes el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó el 8 de febrero de 2007, dando por reproducidos los hechos y realizando una valoración de las pruebas, entre las que destacó las consecuencias definitivas que para su planteamiento procesal tiene la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, que demuestra que las aguas empleadas para el riego por los titulares de la DIRECCION000 son privadas, con lo que no se ha causado daño alguno al dominio público hidráulico, cuya decisión jurisdiccional se basó en el informe pericial también incorporado a los autos, y la justa apreciación y valoración de ambas pruebas, junto a las demás practicadas, debe conducir a la estimación del recurso contencioso- administrativo con la consiguiente anulación de la resolución recurrida, pues la limitación de la superficie regable carece de sentido cuando el propietario es, a su vez, el titular de las aguas utilizadas por el riego, de manera que es irrelevante limitar a 738 hectáreas la superficie a regar, a pesar de que la superficie realmente regada es de 439 hectáreas, resultando desproporcionada la multa impuesta si se atiende a las cuantías señaladas en la Ley de Aguas de 1985 y al aumento del IPC, que hubiese justificado la imposición de una multa superior en un 102,2 %, pero nunca en un 500 %, como se impuso a los demandantes, por lo que resulta improcedente también imponer a estos una indemnización al dominio público hidráulico, y así terminó suplicando una sentencia conforme a lo pedido en la demanda.

Se dio traslado, mediante diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2007, al Abogado del Estado para evacuar, en el plazo de diez días, el escrito de conclusiones sucintas, una vez que los demandantes habían presentado las suyas, lo que aquél llevó a cabo con fecha 26 de febrero de 2007, en el que dio por reproducidas las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda y reiteró lo en ella pedido, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese.

Se fijó para votación y fallo el día 6 de junio de 2007, pero el representante procesal de los demandantes presentó escrito adjuntando auto dictado por esta Sala de fecha 29 de marzo de 2007, por el que se declaraba desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 11 de mayo de 2006, en el recurso contencioso-administrativo número 2285/1998, por lo que dicha sentencia devino firme en cuanto a la determinación del volumen de agua para riego, de lo que se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de tres días, alegase lo que a su derecho conviniese, quien fuera del plazo concedido presentó escrito con fecha 15 de junio de 2007, aduciendo que procede denegar la aportación documental interesada por los demandantes por no ser aplicable lo establecido en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El día señalado se celebró la votación y fallo y en la tramitación de este recurso de casación se han observado las prescripciones establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

De los hechos alegados por las partes y de la prueba propuesta y practicada ha quedado probado: 1º. Que los copropietarios del DIRECCION000 fueron sancionados por acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 29 de octubre de 2004, en el que se impuso a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 una sanción de multa de 300.506,06 euros con la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 183.907,50 euros por haber extraído un volumen de agua para la explotación de la finca DIRECCION000, en el periodo de 18 de julio de 2002 al 16 de julio de 2003, que excede en 875.750 metros cúbicos el volumen de agua máximo reconocido en la resolución de inscripción de derechos en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tipificada como infracción en el artículo 116.3, b) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, calificada como muy grave por los artículos 117 del mismo Texto Refundido y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y se le requirió para que se abstuviese de utilizar las captaciones para los riegos no autorizados.

2. Que, según las declaraciones contenidas en el aludido acuerdo del Consejo de Ministros, el volumen de agua extraído para la explotación de la finca DIRECCION000 en el periodo de 18 de julio de 2002 a 16 de julio de 2003 excede en 993.550 metros cúbicos el volumen de agua máximo reconocido en la resolución de inscripción de derechos en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, dado que el consumo total de agua extraída en ese periodo de un año fue de 4.385.550 metros cúbicos, mientras que el volumen de agua reconocido en la resolución de inscripción de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 6 de agosto de 1998, es de 3.392.000 metros cúbicos anuales, si bien, como en el expediente número 668/02 se computó ya un exceso de 117.805 metros cúbicos, se reduce el exceso a tener en cuenta en el nuevo expediente al volumen de 875.750 metros cúbicos.

3. En la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 11 de mayo de 2006, en el recurso contencioso-administrativo número 2285/1998, se declara y establece como volumen de riego en el DIRECCION000, al que tienen derecho sus titulares, el de 7.900.000 metros cúbicos anuales en lugar de los 3.392.000 metros cúbicos que aceptó la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la resolución de 6 de agosto de 1998, y, por consiguiente, se reconoce un aprovechamiento como aguas privadas, que correspondía a los titulares del mencionado DIRECCION000, de 7.900.000 metros cúbicos anuales, de manera que durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2002 y el 16 de julio de 2003 el volumen de agua que tenían derecho a utilizar dichos titulares del expresado Cortijo era de 7.900.000 metros cúbicos anuales y no de 3.392.000 metros cúbicos al año, y, en consecuencia, no hubo exceso de aprovechamiento al haber consumido, según la propia resolución sancionatoria admite, 4.385.550 metros cúbicos solamente.

La indicada sentencia, en cuanto al volumen de agua de riego, es firme al haber quedado desierto el recurso de casación preparado contra ella por el Abogado del Estado.

El acuerdo del Consejo de Ministros impugnado se basa en un dato que por sentencia firme ha sido declarado inexacto, cual es el aprovechamiento de aguas reconocido a los titulares del DIRECCION000 por resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 6 de agosto de 1998, en 3.392.000 metros cúbicos anuales, cuando esta decisión ha quedado anulada por la referida sentencia, que ha declarado que el volumen de riego, a que tenían y tienen derecho aquéllos es de 7.900.000 metros cúbicos al año, de manera que si el volumen de agua que utilizaron para el riego durante el periodo de 18 de julio de 2002 a 16 de julio de 2003, fue, como en la propia resolución del Consejo de Ministros se reconoce, de 4.385.550 metros cúbicos, los copropietarios de la indicada finca no consumieron agua para el riego en exceso, de manera que su conducta no está tipificada ni sancionada en los artículos 116.3. b) y g), 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, ni han causado daño alguno a este dominio público al usar agua para el riego a la que tenían derecho, razón por la que el acuerdo impugnado es contrario a derecho y así lo debemos declarar, según lo dispuesto concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 68.1.b), 70.2 y 71.1.a) de la vigente Ley Jurisdiccional, según hemos declarado en nuestra reciente sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 (recurso 232/2005 ), al conocer de la acción ejercitada por los mismos demandantes contra otro acuerdo del Consejo de Ministros, en el que, partiendo del mismo presupuesto, se sancionó a aquéllos y se les impuso el deber de indemnizar también los daños causados al dominio público hidráulico.

Los demandantes solicitan también, al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en el caso de haber pagado la multa indebidamente impuesta y la indemnización incorrectamente exigida, se condene a la Administración a restituir las cantidades satisfechas por tales conceptos más el interés legal de las mismas o a devolver los avales constituidos.

A tal pretensión hemos de acceder, según lo dispuesto por el artículo 77.1.b) de la propia Ley Jurisdiccional, para el supuesto de haberse pagado las referidas cantidades, de lo que ciertamente no tenemos constancia, y a tal eventualidad y fin debemos fijar como fecha de devengo del interés legal la de interposición del presente recurso contencioso-administrativo o, si se hubiesen abonado después, la del efectivo pago.

Al ser estimable el recurso contencioso-administrativo interpuesto no procede, según establece el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la imposición de las costas procesales causadas por no apreciarse en la actuación de las partes mala fe ni temeridad.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 45 a 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .