STS 1073, 16 de Diciembre de 1995

El Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Gijón, en su

Sentencia de 4 de junio de 1991, resuelve el litigio promovido por demanda

interpuesta por la actora contra el codemandado en base a que por haberse

declarado la separación de los mismos, y tras llevarse a efecto la

liquidación de la sociedad de gananciales, con intervención de los

correspondientes contadores y contador dirimente, se impugna por la misma

la liquidación efectuada; en citada demanda (todo ello al amparo de la

normativa correspondiente, arts. 1057 y ss del C.c. y 1078 y ss. L.E.C.,

sobre todo a través del cauce correcto del art. 1088), expresamente se

solicita se dicte sentencia "en la que se condenase al demandado aceptar la

liquidación de la sociedad de gananciales formada por él mismo con su

esposa, de acuerdo con los siguientes términos: a) Activo de la sociedad de

gananciales: 1.623.509 ptas., formado por los muebles que se valoran en

150.000 ptas. el vehículo que se valora en 150.000 ptas. y la vivienda que

se valora en 1.323.509 ptas. (valor máximo en el momento de presentar la

demanda según certificación del Principado de Asturias). b) Hijuela para

el esposo: 811.754 ptas. c) Hijuela para la esposa: 811.754 ptas. d)

Adjudicación en pago de haberes a don Ernesto: el dominio del

vehículo, debiendo ser compensado en metálico por doña Elisa

con la cantidad de 661.755 ptas. e) Adjudicación en pago de haberes de

doña Elisa: el dominio de los muebles y de la vivienda,

debiendo de abonar en metálico a don Ernestopor el exceso de

adjudicación la cantidad de 661.755 ptas.", a cuya demanda se opuso el

demandado incorporando en su contestación una reconvención implícita, por

cuanto solicitó que se desestimara la demanda ó en todo caso se aprobaran

las operaciones divisorias y adjudicaciones contenidas en el cuaderno

particional presentado por esta parte, o en todo caso el del partidor

dimiente; esa Sentencia estima en parte la demanda, y subraya en su F.J.2º,

que "en suma el debate queda centrado en torno al avaluo y adjudicación de

la vivienda para uso familiar, que en la actualidad disfruta la esposa por

habérselo declarado así judicialmente; en su F.J.3º, se declara la vigencia

de las normas de uso de Viviendas de Protección Oficial, en el sentido de

que el valor de las mismas no podrá exceder del máximo legalmente

establecido, conforme al art. 29 del Texto Refundido de V.P.O.,aprobado por

R.D. 12.11.1976 y demás garantías que constan sobre el precio, y asimismo,

porque según la doctrina jurisprudencial es nulo el precio que exceda del

máximo del mercado; y -F.J.4º- después de mantener la adjudicación

solicitada sobre el resto de los bienes, establece la comunidad de bienes

sobre la vivienda en cuestión y dicta la sentencia indicada estimatoria en

parte de la demanda en la que se fija, por un lado, el valor de la vivienda

ganancial en 1.323.509 pesetas, -valor oficial de la misma-, y por otro se

asigna por iguales partes en comunidad la susodicha vivienda; sentencia que

fue objeto de apelación por la demandada -según dice la Audiencia en su

Antecedente de Hecho 2º-, cuyo recurso se resolvió por la de la Audiencia

Provincial de Oviedo, Sección 6ª en 12 de marzo de 1992, en la cual, en

punto a ese fundamental tema de adjudicación de la vivienda, en su F.J.3º

se razona, que teniendo en cuenta que la misma está sometida al régimen de

Protección Oficial cuyo precio es de 1.323.509 pesetas y que al tiempo de

la presentación de la demanda en el mercado libre alcanzaría "al menos un

precio de 8.000.000, y sobre todo que si se mantuviese la adjudicación de

la misma a favor de la esposa con el deber de ésta de compensar al marido

en la mitad de ese precio oficial, se produciría un enriquecimiento

injusto, conduce a la conclusión de que lo más adecuado y equitativo es

proceder a la descalificación de la susodicha vivienda mediante los

anticipos correspondientes, con lo cual el precio de la misma se regiría

por la ley del mercado libre, y bien procediendo a su venta y

distribuyéndose el precio por mitad si así lo acordasen los interesados o

bien adjudicándolo a uno de los cónyuges a cambio del abono al otro de la

mitad del precio libremente obtenido no se produciría perjuicio a ninguno

de los esposos"; en el F.J.4º, se argumenta que dicha resolución no

implica incongruencia con lo manifestado por las partes, dado que lo

interesado por la recurrente fue la liquidación de los bienes gananciales

que formaba con su esposo; a lo que ahora se accede rectificando en lo

posible -por razones de equidad-, lo dispuesto en la Sentencia de Primera

Instancia, y todo ello, para mantener el equilibrio proporcional en las

adjudicaciones a tenor de lo dispuesto en los arts. 3, 1061 y 1410 C.c.; en

el F.J.5º, se razona el por qué es procedente la descalificación de la

vivienda mediante los abonos procedentes a los Organismos oficiales, y

"hecho determinar el valor en el mercado de la repetida vivienda";

emitiéndose el fallo revocando parcialmente la sentencia dictada, contra

cuya decisión se interpone el presente recurso de Casación por la esposa

actora, con base a los siguientes motivos que se analizan por la Sala.

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia al amparo del art.

1692.3 L.E.C., la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia,

por haber incurrido la misma en el desvío de incongruencia del art. 359

L.E.C., pues se afirma que "el demandado en ningún momento formuló en su

contestación a la demanda la solicitud que la vivienda fuese descalificada

ni valorada según el precio del mercado, ni que se adjudicase por partes

iguales el valor real de la vivienda una vez establecido". En el SEGUNDO

MOTIVO se denuncia al amparo del art. 1692.4 L.E.C., la infracción de las

normas del ordenamiento jurídico, fundamentalmente las relativas a la

legislación de las viviendas de Protección Oficial que en sus arts. 27 a 29

del R.D. 2960/76 especifican la cuantía máxima de los precios de venta de

las Viviendas de Protección Oficial. En el TERCER MOTIVO se denuncia, por

igual vía jurídica, la infracción por inaplicación del art. 147 del D. 2114

de 24 de julio, así como las demás normativas que cita, en donde se afirma

-art. 20 R.D. 3148/78- que la modificación de la calificación definitiva,

una vez concedida sólo podrá ser modificada ó anulada en los casos que se

indican. En el CUARTO MOTIVO, se denuncia por idéntica fórmula, la

infracción de lo dispuesto en los arts. 1062 en relación con el 1410 C.c.,

afirmándose que gozando la esposa del uso y disfrute de la vivienda

atribuida por la Sentencia de separación, debe ser a la misma a quien se

atribuya la propiedad exclusiva de citada vivienda, y siendo la petición

formulada por el demandado de que se mantenga la indivisión y no habiéndose

ejercitado en ningún momento el que la vivienda sea vendida en pública

subasta, la Sentencia impugnada ha incurrido en motivo de Casación al

acordar cuanto se dispone en el núm.4 de su parte dispositiva, por todo

ello, se interesa que tras apreciar la incongruencia se resuelva declarando

lo pedido en el recurso, conforme al también "Petitum" de la demanda.

La Sala, y tras precisar que la primera sentencia fue

objeto del recurso de Apelación, por la actora, hoy recurrente y no por el

demandado como, por error, se dice en citado Antecedente de Hecho núm.2 por

la Sala "A quo" expresa en torno al PRIMER MOTIVO que debe emitir un juicio

admisorio, porque, en efecto la Sentencia recurrida (y sin perjuicio de las

razonables justificaciones que expone en su FF.JJ. 3º y 4º, para introducir

el factor de que por las partes se proceda a la previa descalificación de

la susodicha vivienda mediante los anticipos correspondientes, para después

poder enajenarla o poder determinar el valor de mercado de la citada

vivienda), ha incurrido en la denunciada incongruencia por cuanto ni por la

parte actora se planteó dicha petición, sino entre otras que exclusivamente

se fijase el valor de la vivienda en 1.323.509 pesetas; y que asimismo se

le adjudicase a la misma, debiendo abonar en metálico al demandado la

cantidad correspondiente de 661.755 pesetas; y tampoco por parte del

demandado se introdujo esa petición, ya que en su demanda se pidió o la

desestimación en su contestación a la demanda, y en todo caso, como

reconoce la propia actora al emitir dicho motivo, que se aprobasen las

divisiones o adjudicaciones de su correspondiente cuadernos o el

confeccionado por el Contador dirimente; es claro, pues, no cabe compartir

que la Sala "A Quo" haya estimado así en parte la pretensión planteada,

porque -se repite- sin perjuicio de las razones de equidad que expone para

su decisión, se subraya, que al imponer la misma una evidente prestación

personal, un "facere", a las partes, no planteada en el litigio, la

incongruencia por razón de la materia o consideraciones cualitativas,

"extra petita", es evidente, por lo que la admisión del motivo conlleva a

extirpar dicho pronunciamiento de la sentencia, con los efectos

correspondientes.

En relación con los demás motivos del recurso, la Sala

resalta que, efectivamente,tratándose de la liquidación de una sociedad de

gananciales, no sólo razones de equidad habrán de presidir el criterio

decisorio de los Tribunales, sino que el mismo habrá de atenerse a la

normativa que rige al respecto, contemplada en especial en los arts. 1344,

1404, 1406 y 1410 en relación con el 1061 y ss. todos del C.c., así y según

lo dispuesto en el 1344 C.c., se deberán atribuir los bienes gananciales

por mitad al disolverse la misma; el 1404 prescribe que el remanente

constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por

mitad entre marido y mujer, o entre los respectivos herederos; en el 1406,

se establece el elenco de bienes que con preferencia habrán de adjudicarse

en el haber de uno o de otro de los cónyuges; en el 1410, preceptor nuclear

en esta materia, sanciona que en todo lo no previsto en esta normativa

específica, y en singular para estas adjudicaciones, se estará a lo

establecido para la partición y liquidación de la herencia, por lo cual, se

remite a lo dispuesto en los arts. 1051 y ss. en los que sobresale, por un

lado, el art. 1061, o sea, que en la partición de la herencia se ha de

guardar la posible igualdad, haciendo lotes a fin de adjudicar a cada uno

de los coherederos cosas de la misma naturaleza, realidad o especie, y por

otro en el art. 1062 se establece en su párrafo 1º, que cuando una cosa sea

indivisible, o desmerezca mucho por su indivisión, podrá adjudicarse a uno

a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero y que -2º párrafo-

cuando alguno de los herederos pida su venta en pública subasta y con

admisión de licitadores extraños, bastará para que así se haga.

Conforme a los anteriores antecedentes y normativa, la

Sala subraya las siguientes circunstancias significativas en el recurso:

1. ) Que siendo la única discrepancia la relativa a la

   adjudicación y valoración del inmueble actualmente disfrutado por

   resolución judicial como vivienda familiar por la esposa, es claro, que la

   pretensión de ésta según su "petitum" y por las razones que aduce de su

   actual derecho de uso de la vivienda, de que se le adjudique la propiedad

   de la misma -apartado E, de su petitum-, habiendo de compensar al marido a

   tenor de la valoración de dicha vivienda en el importe de 1.323.509

   pesetas, como valor máximo según el Régimen de Viviendas de Protección

   Oficial, en el 50% de esta suma, es una petición a todas luces que vulnera

   el específico módulo de igualdad de citado art. 1061, ya que es evidente se

   elude crasamente ese mandato con pretendida adjudicación, pues sería hasta

   superfluo resaltar que, por razones de mercado, el precio y, sobre todo el

   valor real de la vivienda es muy superior al que postula la actora.

2. ) Con independencia de cual sea el tratamiento de las

   viviendas sometidas al Régimen Especial y el carácter más o menos

   vinculante de sus previsiones, no se ignora -como se especifica en la

   impugnación del recurso-, que tales sanciones se refieren, entre otras, a

   tenor de lo dispuesto en los arts. 28 y 29 del R.D. 2960/76, a prohibir

   expresamente el percibo de cualquier sobreprecio sobre el precio máximo

   fijado (sin que sea menester ahora reflexionar sobre el grado de eficacia

   sustantiva de esta prohibición, dentro de las relaciones intersubjetivas,

   al no ser tema "decidendi"), y que, en el caso de autos, no se está, pues,

   en el supuesto de hecho de que se trate de vender dicha vivienda, sino,

   estrictamente en el cómputo de su valor a efectos de que las adjudicaciones

   al esposo y a la esposa reflejen ese criterio legal de igualdad.

3. ) Tampoco se puede olvidar que en la reconvención implícita

   intercalada por el esposo demandado (hoy recurrido) se solicita

   expresamente que se actúe en cuanto a la valoración a aplicar lo decidido

   por el Contador dirimente (f.37), que la valoró conforme al mercado en

   8.000.000 pesetas, o bien conforme al Contador partidor propuesto por la

   propia parte (f.34) que lo evalúa según precio de mercado en 8.500.000

   ptas., si bien esta posición de la parte demandada no es ahora atendible,

   al haberse aquietado con la primera sentencia del Juzgado.

4. ) Y por último, acorde con la decisión que se emite de

   adjudicación en proindiviso de la vivienda y la eventual disposición de la

   misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar atribuido su uso

   familiar judicialmente a la recurrente, se reproduce cuanto se expuso, en

   cuestión análoga, en la sentencia de esta Sala de 14-7-94, aplicable

   "mutatis mutandi", que decía: "...no puede olvidarse, que ese derecho

   divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una

   situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que

   ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los

   cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título IV,

   Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil, establece que la sentencia

   en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de

   acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda

   familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los

   hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción que, que

   cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de

   quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad

   ejecutoria lo así fijado judicialmente... cuanto se argumenta, no basta, a

   que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurídicas, esto

   es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la

   recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que

   está recogida en la citada sentencia e la Audiencia de Valladolid (y por

   supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos

   en cuenta por esta decisión en relación con lo requerido en la norma

   aplicada, el art. 96.1 del C.c.) y la derivada de que con posterioridad se

   habilite ese derecho divisorio accionado con base a los arts. 400 y

   siguientes del Código Civil, en el sentido pragmático de que, aún cuando se

   reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de

   lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el

   mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación

   familiar, devenida tras la separación de los cónyuges... todo lo cual

   produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los

   motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del

   disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la

   desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división

   reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación de que

   se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al

   uso de la vivienda familiar...". En consecuencia con lo anteriormente

   expuesto, la Sala tras recuperar la soberanía enjuiciadora a resultas de la

   admisión del primer motivo según prescribe el art. 1715-1-3º, resuelve que

   tras esa declaración de incongruencia, debe estimarse en parte la demanda,

   exclusivamente, en lo referente a las otras peticiones no cuestionadas, y

   en cuanto a la concerniente a la pretendida adjudicación del inmueble

   desestimarla, por cuanto es aplicable en parte lo resuelto por el Juzgador

   de instancia respecto a la adjudicación en comunidad de la vivienda en

   cuestión a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoración

   pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el art.

   1062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública

   subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los

   litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho

   de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss.

   del C.c., por lo que procede dictar la correspondiente resolución, sin que

   a tenor el art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de

   las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que

   preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley, aplicables en su caso al

   litigio.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

   por el pueblo español.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO

   DE CASACIÓN interpuesto por DOÑA Elisa, contra la

   Sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de

   Asturias en fecha 12 de marzo de 1992, y SE DECLARA LA INCONGRUENCIA de la

   Sentencia dictada y la nulidad de su pronunciamiento relativo a la

   descalificación de la vivienda, cuya titularidad dominical se adjudica

   proindiviso a ambas partes, con independencia de que su valoración se

   relegue a su venta en pública subasta, a salvo entonces el derecho de

   atribución de su uso familiar en los términos judicialmente declarados,

   manteniendola en todo lo demás, sin imposición de costas. Y a su tiempo,

   comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma

   de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

   ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

   LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

   mandamos y firmamos. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES.-LUIS MARTINEZ-

   CALCERRADA Y GÓMEZ.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.-

   Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON LUIS

   MARTINEZ-CALCERRADA GÓMEZ, Ponente que ha sido en el trámite de los

   presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

   Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

   certifico.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.