STS 742/93, 12 de Julio de 1993
| Ponente | D. GUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE |
| Número de Recurso | 2836/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 742/93 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao como consecuencia de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de los de dicha capital, sobre acción divisoria de cosa común, cuyo recurso fue interpuesto por D.Arturo, representado por el Procurador D.Eduardo Morales Price y defendido por el Letrado D. Adolfo Morales Price, en el que son recurridos D.Ángel Daniel. D.Carlos Jesús Y D.Octavio no comparecidos en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador Sr.Martínez Guijarro, en nombre y representación de D.Ángel Daniel, D.Carlos Jesús y D.Octavio, formuló demanda de menor cuantía contra D.Arturo sobre acción divisoria de cosa común, con base a los siguientes hechos: a) que los actores y el demandado son hijos de D.Carlos Jesús y Dña.Marí Juana, ambos fallecidos. Que en autos de juicio voluntario de testamentaria nº 566/82 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao se llevó a efecto por el contador partidor designado la formalización de las operaciones divisorias del caudal relicto perteneciente a dicha sucesión, en favor de los litigantes como únicos herederos y por iguales partes; b) que el único bien inmueble es la vivienda 4ª izquierda de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao; c) que no hallándose conformes los actores con la valoración que a dicha vivienda dio el Sr.contador partidor formularon demanda de juicio de menor cuantía que se tramitó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en los mismos autos 566/82, en el que se valoró la vivienda en 6.000.00'0 de ptas; d) que no habiendo llegado a un acuerdo las partes, es preciso acudir al ejercicio de la presente acción divisoria, fijándose como tipo mínimo de la subasta 6.000.000 pesetas. Y terminó suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde sacar a pública subasta y con base de licitación de seis millones de pesetas, el piso o vivienda NUM001 de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, con admisión de licitadores extraños, publicando a tal efecto los correspondientes edictos y el producto de la venta repartir a los cuatro herederos por partes iguales, todo ello con imposición de costas al demandado.
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- Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en autos en su representación la Procuradora Sra. Bastarreche, quien contestó a la demanda formulando reconvención y suplicando se dicte sentencia por la que se estime la reconvención interpuesta, y se declare, la existencia de un contrato de arrendamiento, sobre la vivienda NUM001, de la casa NUM000, de la CALLE000 de Bilbao, siendo el inquilino de la misma , D.Arturo , hoy demandado, haciendo estar y pasar a los hoy actores, por tal declaración, y e fije una renta de arrendamiento, en la suma de veinte mil pesetas (20.000 ptas) mensuales, o la que el Juzgado declare, con expresa imposición de todas las costas y gastos que el presente procedimiento originare a los actores.
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- Tramitado el procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Bilbao, dictó sentencia el 14 de abril de 1.988, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando las pretensiones deducidas en la demanda presentada por el Procurador SR.Martínez Guijarro en nombre y representación de D.Ángel Daniel, D.Carlos Jesús y D.Octavio debo declarar y declaro disuelta la Comunidad existente entre las partes relativas al piso sito en CALLE000 nº NUM000-NUM001. de Bilbao, existente entre las partes, y acordar su venta en primera subasta, debiendo servir de tipo para la licitación el que resulte en la vía de apremio, fijándose el mínimo de 6.000.000 pesetas, procediéndose al reparto del precio obtenido por cuartas e iguales partes entre los actores y el demandado D.Arturo a quien se condena a estar y pasar por lo acordado, así como al pago de las costas causadas, desestimándose las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, absolviendo a los actores reconvenidos de lo implicado en la misma, imponiéndose igualmente las costas de la reconvención a D.Arturo."
Apelada la anterior resolución por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia el 15 de mayo de 1.990, que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.Arturo contra sentencia dictada por el Iltmo. Sr.Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en autos de Menor Cuantía nº 429/88, de que este rollo dimana, imponiendo al apelante las costas de esta alzada."
1.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de D.Arturo, con apoyo en el siguiente único motivo: Al amparo de lo dispuesto en el número 5º del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos infracción de norma sustantiva y de doctrina jurisprudencial relativa a dicha norma y, concretamente infracción por violación del artículo 404 del Código Civil.
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- Convocadas las partes, se celebró la vista preceptiva el día 30 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado reseñado en el encabezamiento de la presente resolución, quien informó en defensa de sus pretensiones.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. GUMERSINDO BURGOS PÉREZ DE ANDRADE
Sustenta la parte recurrente su recurso en un solo motivo, en el que denuncia la inaplicación del artículo 404 del Código Civil, ya que, a su entender, no se ha probado en autos que el piso cuestionado sea esencialmente indivisible, o que con su división resultase inservible para el uso a que se destina. La extemporánea alegación que ahora se hace por primera vez en el recurso, constituye una cuestión nueva rechazable en casación, por respecto al derecho de defensa de la parte contraria, cuya admisión le llevaría a una clara indefensión.Y no es solamente que la parte recurrente no haya planteado esta cuestión en ninguna de las instancias, es que implícitamente aceptó la alegada indivisión de la que partían los demandantes; aceptación que aparece al contestar a la demanda y en los actos de conciliación celebrados previamente. En el fundamento de Derecho III de la demanda se cita en su apartado c) como aplicable el artículo 404 del Código Civil.
Al contestar y reconvenir el ahora recurrente, va argumentado respecto a los fundamentos de la parte contraria, y al llegar al III señala "De conformidad".
En el acto de conciliación celebrado a su instancia con fecha 24 de marzo de 1.988, las propuestas de solución que formula en su apartado "Tercero", van todas dirigidas a compensar el precio del piso a sus hermanos, pero nunca a dividir el inmueble, de cuya división nadie habla; se trata en definitiva de un hecho no combatido a todo lo largo de la litis.
De cualquier modo, y a mayor abundancia de razones, el derecho a pedir la división de la cosa común es una de las características del condominio, constituyendo un principio fundamental el que ningún copropietario esté obligado a permanecer en la indivisión; de ahí los términos imperativos en que está redactado el artículo 400 del Código Civil.
Los actores han pedido la división del piso, ejercitando el legítimo derecho a extinguir la comunidad; y partiendo de que una vivienda de 140 m2 útiles es en principio notoriamente indivisible en cuatro partes, postulan la fórmula de división subsidiaria que arbitra el artículo 404 del mismo cuerpo legal. Si la parte recurrente entendía que la división del piso era físicamente posible, sin hacerlo inservible para el uso a que se destina, o sin producir un excesivo desmerecimiento económico del mismo, (artículo 401), era a ella a quien, como parte oponente, le correspondía el "onus probandi" del hecho extintivo o impeditivo; hecho que, en caso de triunfar, en ningún caso hubiera producido la permanencia en la indivisión de los comuneros, sino mas bien un modo distinto de poner fin a la indivisión y a la ocupación de la vivienda por el recurrente.
Por todas y cada una de las razones expuestas, procede el decaimiento del motivo, así como el rechazo del recurso en su integridad, con la preceptiva condena en costas del recurrente, y la pérdida del depósito que establece el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por D.Arturo representado por el Procurador D.Eduardo Morales Price, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao en fecha 15 de mayo de 1.990 en las actuaciones de que se trata. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de los autos y rollo que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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