STS, 23 de Septiembre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A., contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de fecha 10 de septiembre de 2001 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de la Capitanía Marítima de Santa Cruz de Tenerife de fecha 11 de mayo de 1999, que denegó la solicitud de la Naviera Petrogas, S.A. de efectuar descarga de GLP en las instalaciones para descarga de productos petrolíferos construidas al efecto en el fondeadero de Granadilla.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de diciembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de enero de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 110.b), c) y k) de la Ley 22/1998, de 28 de julio de Costas.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 88.1, párrafos a), b) y g) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 4 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de admisión, manipulación y almacenamiento de mercancías peligrosas en los puertos.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 103, 105.1 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP-PAC, y 9.3 y 33.3 de la Constitución Española.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que la sentencia recurrida ha infringido el art. 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP-PAC

Terminando por suplicar se admita a trámite el presente recurso de casación, dicte sentencia estimatoria del presente recurso, casando y anulando la recurrida por todos o por cualquiera o cualesquiera de los motivos articulados, y dictando otra por la que se resuelva de conformidad con lo interesado en la súplica de las demandas oportunamente formalizadas.

Por providencia de la Sala, de fecha 21 de marzo de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 9 de abril de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 11 de junio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La compañía mercantil DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL S.A. (DISA), ha interpuesto la presente casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, que desestimó su recurso interpuesto contra la resolución de la Capitanía Marítima de Santa Cruz de Tenerife que denegó la solicitud de Naviera Petrogás S.A. de efectuar descarga de GLP en las instalaciones para descarga de productos petrolíferos construida al efecto en el fondeadero de Granadilla.

El Tribunal de instancia basó su fallo en las siguientes consideraciones:

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Como señala el informe de Capitanía (documento 14 del expediente). La maniobra que se pretende realizar en la terminal, implica una operación de fondeadero, que no se puede autorizar por estrictas razones de seguridad marítima teniendo en cuenta las características climáticas de la zona (viento y olas) a las que queda expuesto un cargamento de contenido peligroso en un muelle que carece de la infraestructura portuaria necesaria; hasta tal punto de que dicha operación constituye un auténtico dislate que atentaría contra las más elementales reglas del saber hacer y entender náuticos.

Que a partir de aquí, consideramos que tratándose de una descarga de material peligroso en un lugar que no reúne las condiciones óptimas de seguridad, la cuestión cae plenamente dentro de la competencia de la Capitanía marítima, pues así lo expresa la exposición de motivos que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

"La política de la marina mercante y del transporte marítimo, no se limita, lógicamente, al espacio físico portuario, sino que se extiende a lo que el legislador ha denominado zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, e incluso fuera de ellas cuando regula un sector de actividad económica que actúa o puede actuar en todas las aguas navegables" y de acuerdo con este precepto, resultan plenamente aplicables al caso los artículos 88.1 párrafos a), b) y g).

1. La autorización o prohibición de entrada y salida de buques en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, así como el despacho de buques, sin perjuicio de las preceptivas autorizaciones previas que correspondan a otras autoridades.

2. La determinación por razones de seguridad marítima de las zonas de fondeo y de maniobra en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, correspondiendo a la Administración portuaria competente la autorización de fondeo y asignación de puestos en la zona de servicio de los puertos.

7. Y, en general, todas aquellas funciones relativas a la navegación, seguridad marítima, salvamento marítimo y lucha contra la contaminación del medio marino en aguas situadas en zonas en las que España ejerza soberanía, derechos soberanos o jurisdicción.

   [...] Que así las cosas, sin haber articulado una prueba que desvirtúe las adveraciones de Capitanía sobre los riesgos a la seguridad de la descarga en el lugar pretendido por la parte recurrente, cosa por otra parte obvia; y teniendo en cuanta además que siendo la valoración de las circunstancias de riesgo y seguridad de su directa responsabilidad y por tanto apreciación; entendemos que está sobradamente justificada la resolución administrativa que se impugna, debiendo ser desestimado el presente recurso y resto de peticiones que dependen de la estimación de las posibilidades de descarga".>>

   Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que, en forma resumida, son los siguientes:

1. Reconocido que el fondeadero constituye una instalación marítima menor, la competencia para otorgar o denegar la autorización corresponde a la Demarcación de Costas, según lo dispuesto en el artículo 110. b), c) y k) de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio.

2. Se hace una interpretación extensiva del artículo 88.3 a), b) y c) de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante 27/1992, de 24 de noviembre (LPMM) mediante la cual se atribuye indebidamente competencia al Capitán Marítimo sobre instalaciones marítimas menores.

3. Se infringe el artículo 4 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de Admisión, Manipulación y Almacenamiento de Mercancías Peligrosas en los Puertos, pues dicho precepto refiere la competencia del Capitán Marítimo a la admisión de los buques que transporten mercancías peligrosas en el puerto, pero no alcanza a las instalaciones marítimas menores, que no se encuentran entre lo que se define como zona portuaria en el artículo 3.

4. Al basarse la sentencia en el informe de la Capitanía Marítima en el que se dice que por estrictas razones de seguridad marítima, teniendo en cuenta las características climáticas de la zona en un muelle que carece de la infraestructura portuaria necesaria, la operación constituye un auténtico dislate, se está infringiendo los artículos 103, 105.1 y 106 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, de procedimiento Administrativo Común, y 9.3 y 33.3 de la Constitución Española, al entrañar la revocación de facto de un acto declarativo de derechos -el otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción de su fondeadero-, en la tramitación de cuyo expediente se solicitó informe de la Capitanía Marítima, que lo dio en sentido favorable, tras haber examinado el correspondiente proyecto, y, por consiguiente, teniendo en cuenta el lugar, sus características climáticas y las condiciones de seguridad que proporcionaba la instalación.

5. Infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 53.2 LP al no proceder la prohibición absoluta de descarga de GLP en el fondeadero, con fundamento en que se encontrasen fuera de servicio determinados elementos de la instalación (tres boyas de amarre), por tratarse de irregularidades susceptibles de subsanación, pudiendo otorgarse la autorización condicionada a la previa reposición de las referidas boyas.

Los tres primeros motivos tienen una base común, al referirse todos ellos a la falta de competencia del Capitán Marítimo para denegar la autorización solicitada, lo que hace conveniente su tratamiento unitario.

Se ha de partir de los siguientes hechos: a) la concesión otorgada a DISA, como se desprende de sus propios términos, lo es para "la ocupación de un superficie de terrenos de dominio público marítimo-terrestre con destino al <>", lo que supone que conceptualmente se encuentre comprendida en el artículo 4 de la LPMM, como instalación marítima no incluida en la zona de servicios de los puertos y destinada "al transbordo de mercancías, pasajeros o pesca", dando al término "mercancía" un sentido amplio comprensivo de todo lo que es o puede ser objeto de tráfico distinto de los pasajeros y la pesca; b) la operación, cuya autorización fue denegada, consistía en la descarga de Gases Licuados del Petróleo (GLP) en las instalaciones del fondeadero.

El artículo 110 de la Ley de Costas atribuye a la Administración del Estado las competencias enumeradas en sus distintos apartados, debiendo resaltarse en especial las relativas a la gestión del dominio público marítimo-terrestre (apartado b), su tutela y policía (apartado c), y la prestación de toda clase de servicios técnicos relacionados con el ejercicio de las competencias anteriores (apartado k). De acuerdo con estos preceptos no ofrece la menor duda que la autorización de la operación a que se contrae el presente caso entra dentro de las enumerados en esos preceptos, habida cuenta de que dicho acto presenta caracteres propios de gestión y de policía del dominio público marítimo-terrestre, y a la vez pudiera determinar servicios de auxilio, ayuda u otros similares.

Ahora bien, este precepto está delimitando las competencias Estatales respecto de las que corresponden a otras Administraciones Públicas -Autonómica y Local-, recogidas en los siguientes Capítulos II y III del Título VI, por lo que ello no permite usarlo como criterio para excluir a la Capitanía Marítima del ejercicio de esas funciones, al pertenecer dicho órgano a la estructura orgánica periférica de la Administración del Estado.

Para llegar a una conclusión, es necesario profundizar en el reparto competencial que en esta materia se atribuye a los diferentes órganos administrativos, si se tiene en cuenta que la LPMM, en su artículo 11, señala que esas competencias serán ejercidas en los puertos e instalaciones de carácter civil por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras Administraciones o Departamentos de la Administración del Estado, y en relación con éstos últimos la propia Ley regula en el Título III la Marina Mercante, cuyo Capítulo III se refiere a la Administración Marítima, dentro de la cual, como órgano central superior se encuentra el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pero como órganos periféricos atribuye las competencias a las Capitanías Marítimas.

Sin embargo, las competencias de la Capitanía Marítima no se ciñe exclusivamente a los Puertos y sus zonas de reserva, sino, como señala la sentencia recurrida, con cita de la Exposición de Motivos de LPMM, se extiende también "a lo que el legislador ha denominado zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 40/1998 de 19 de febrero, en su fundamento jurídico 49 viene así a reconocerlo

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La letra e) atribuye al Capitán Marítimo funciones sobre «la disponibilidad por razones de seguridad marítima de los servicios de practicaje y remolque en aguas situadas en zonas en las que España ejerza soberanía, derechos soberanos o jurisdicción». El precepto se mantiene, pues, en el ámbito de la seguridad de la navegación, y por lo que resulta respetuoso con el orden constitucional de competencias, máxime si, como parece obligado, se pone en conexión con lo dispuesto en el art. 6.1, d) de la Ley ; es decir, las razones de emergencia a las que se refiere este precepto justifican que los servicios de practicaje y remolque pasen a disposición de la Capitanía Marítima correspondiente cuando se deba operar en aguas que, por otra parte, estarán normalmente fuera de la zona de servicio portuaria">>.

Sentando pues que las competencias de las Capitanías Marítimas se extiende más allá de los Puertos y zonas de reservas de los mismos, incluidas las "instalaciones marítimas" del artículo 4 de LPMM, al caer las mismas dentro de la soberanía del Estado español, no puede desconocerse, sin embargo, que por razón del lugar la competencia de la Capitanía Marítima puede concurrir con la de otros órganos administrativos. Ello ocurre con la Demarcación de Costas, pues se trata éste de un órgano desconcentrado del MOPT, que ejerce competencias sobre tales instalaciones, conforme al artículo 4.2 LPMM, en relación con el 110 de la Ley de Costas.

Ante tal concurrencia, la cuestión debe dirimirse a favor de aquella autoridad que tenga una competencia más específica respecto de la materia de que se trata.

El artículo 4 LPMM remite ciertamente al régimen del dominio público marítimo-terrestre establecido en la Ley de Costas en cuanto a construcción, autorización, gestión y policía, pero no puede olvidarse de su propio régimen en materia de transporte marítimo, que, como se ha visto anteriormente, entroniza una nueva estructura administrativa, en cuyo seno se encuentra la Capitanía Marítima, que también tiene encomendada determinadas funciones sobre este demanio, en materia de policía del mismo, pues dentro de este ámbito no sólo debe incluirse la materia de infracciones y sanciones, sino también todo lo relativo a la seguridad y protección del medio ambiente.

Pues bien, aunque el artículo 110 de la Ley de Costas confiere a la Administración del Estado competencia sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestre, directamente o a través de los órganos a que se refiere el artículo 113, entre los que hay que incluir a las Demarcaciones de Costas, lo cierto es que las funciones que aquel precepto se enumeran se refieren más bien a su gestión, y, aunque también comprende la policía del demanio, se encuentra más referido al cumplimiento de condiciones en la utilización del mismo, mientras que las propias de las Capitanías Marítimas, contenidas en el artículo 88.3 LPMM están directamente relacionadas con la seguridad marítima, salvamento marítimo y lucha contra la contaminación del medio marino; y es en este campo donde se inserta, más específicamente, el acto impugnado, cuya motivación es bien expresiva de que la maniobra que se pretende realizar implica una operación de amarre para la que las instalaciones a emplear -tres boyas- no se encuentran en condiciones para el servicio, no garantizando la seguridad así como la defensa y protección del fondo marino.

Deben, por estas razones, desestimarse los tres primeros motivos, sin que pueda apreciarse en la sentencia recurrida infracción del artículo 88.3 LPMM, ya que se aplicó al caso en forma adecuada, y en ella no hay fundamento alguno que se refiera al Real Decreto 145/1989, por lo que su infracción denunciada en los indicados motivos debe descartarse.

El motivo cuarto debe igualmente rechazarse porque el acto objeto de impugnación es un acto concreto de una operación determinada que en nada afecta a la subsistencia de la concesión.

En efecto, se solicitó en 11 de mayo de 1999 por NAVIERA PETROGAS S.A. autorización para efectuar una descarga de 500 toneladas de gas butano en la terminal de Granadilla, petición que fue rechazada, como se dijo, por motivos de seguridad.

Nada impide que con posterioridad a este acto, y una vez subsanados los defectos observados y adoptadas las adecuadas garantías, se realicen en el fondeadero las operaciones correspondiente, ya que la concesión demanial permanece durante el tiempo de su vigencia. No puede confundirse, por tanto, la denegación de una operación con la permanencia de la concesión, y ello al margen de que entre los razonamientos del órgano que dictó el acto se encuentre la referencia a las condiciones inadecuadas del lugar en que está instalado el fondeadero, pues esto podrá ser relevante en una posible revocación de la concesión en el futuro, pero no para denegar la autorización que lo fue, con independencia de este "obiter dicta", fundamentalmente por el mal estado de las instalaciones.

Por estas mismas razones, procede desestimar el último motivo de casación, pues la operación solicitada lo fue para un momento determinado, inmediato y perentorio -el día siguiente a la solicitud-, lo que dada la premura impedía lógicamente una reparación de las instalaciones para garantizar la seguridad. Es cierto que por vicisitudes procedimentales -estimación de recurso con retroacción de actuaciones-, la resolución impugnada se dictó en fecha posterior, pero ello no es óbice para que tuviera que referirse al momento de la petición, en virtud del principio "tempus regit actus", pues referirlo a momentos posteriores hubiera desvirtuado la esencia del acto, que ha de estar en consonancia con lo que se pide y para lo que se pide.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,