STS, 7 de Marzo de 2003

En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 4/94/01, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia en fecha 15 de Abril de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS totalmente el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 4/94/01 interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Ricardo , con destino en la Intervención de Armas de la Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, contra la resolución sancionadora de imposición de un correctivo de UN DÍA DE PÉRDIDA DE HABERES, como autor de la falta leve de "las ausencias injustificadas de los actos de servicio, si no constituyen infracciones más graves", prevista en el artículo 7 apartado 5 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, "porque teniendo nombrado servicio de Intervención de Armas y Explosivos el día 11 de octubre de 2001, de 08:00 a 14:30 horas, según la papeleta núm. 17.260.000, en la que se le ordena presentarse ante el Sr. Capitán de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia, de 11:00 a 13:00 horas, del mismo día, al objeto de participar en los ensayos de los actos conmemorativos de la festividad de Nuestra Señora del Pilar, e incorporarse a su servicio, una vez finalizado dicho ensayo, lo hizo con un retraso de 40 minutos, tras la finalización del acto, ausentándose de su servicio durante este tiempo, sin causa ni motivo que lo justificara.

Dicho correctivo le fue impuesto por el Sr. Capitán Interventor de Armas de la Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, mediante resolución de 22 de octubre de 2001, y posteriormente fue confirmado el mismo por resolución en primera alzada del Comandante Segundo Jefe de la Comandancia de Vizcaya en fecha 23 de noviembre de 2001 y por resolución en segunda alzada del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya de 17 de diciembre de 2001 notificada el día 18 del mismo mes y año. Resoluciones todas ellas que se confirman por estimar que no se ha vulnerado el derecho fundamental recogido en el artículo 25.1 de la Constitución Española".

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados son los siguientes: "Como hechos probados este Tribunal expresamente declara que del día 11 de octubre de 2001, el Sargento de la Guardia Civil D. Ricardo , con destino en la Intervención de Armas y Explosivos de la Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, tenía nombrado servicio de Intervención de Armas de 08:00 a 14:30 horas, según papeleta de servicio núm. 17.260.000, con las siguientes especificaciones en el apartado 2. Servicio a realizar: de 08:00 a 10:50 horas atenderá su Negociado y de 11:00 a 13:00 horas se presentará con uniforme de diario, ceñidor de cuero, guantes negros y sólo con arma larga, a las órdenes del Capitán de la Compañía de Plana Mayor, continuando con el servicio propio de la Intervención, una vez finalizado el acto.

El servicio a realizar en la franja horaria de 11:00 a 13:00 horas correspondía a los ensayos de la formación designada para los actos a desarrollar en la Comandancia con motivo de la festividad de Nuestra Señora del Pilar, patrona del Cuerpo. Asimismo, estaban también designados para tal formación, según consta en la papeleta de servicio antes citada, los miembros del mismo destino, Guardias Civiles D. Raúl y Dª Sofía .

A las 12:45 horas del citado día 11 de octubre, y tras los ensayos, los Guardias Civiles Raúl y Sofía , se reincorporaron a su servicio tras haberse cambiado los uniformes de diario, con los que efectuaron el ensayo, por el de servicio, no haciéndolo el Sargento Ricardo . Ante la tardanza del citado Suboficial, el Capitán Interventor de Armas D. Octavio ordenó al Cabo D. Gabriel , perteneciente al mismo destino, que participase al Sargento antes citado, la obligatoriedad de presentarse ante el Jefe de su Unidad al regreso de los actos anteriormente mencionados.

Sobre las 13:25 horas, el Sargento Ricardo presentó ante el Capitán Interventor de Armas, el cual pregunto el motivo o razón de su retraso de 40 minutos sobre el resto del personal para reincorporarse al servicio, contestándole el Suboficial, que debido a unas deficiencias apreciadas durante los ensayos, concretamente unos adhesivos pegados en su arma larga, el Comandante Segundo Jefe de la Comandancia le había ordenado que procediese a retirar dichos adhesivos de la citada arma asignada; y al haber dado cumplimiento a dicha orden se había producido el retraso".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, la representación procesal del Sr. Ricardo , en escrito que tuvo entrada en el Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 4 de Junio de 2002 anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la misma, dictándose por dicho Tribunal Auto de fecha 18 de Junio de 2002 en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo. En el citado escrito de preparación el recurrente indicó que fundaría el mismo al amparo del apartado 1 del art. 88 de la Ley 29/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concreto por considerar vulnerados, de un lado el art. 24 CE en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia y de otro el art. 25 CE, en cuanto al principio de legalidad.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el recurrente interpuso recurso de casación con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 4 de Septiembre de 2002 en el que se alegó un único motivo de casación, interpuesto al amparo del art. 503 de la Ley procesal Militar, en relación con el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional contencioso administrativa, por entender infringido, en la Sentencia recurrida, el art. 25 CE en cuanto al principio de legalidad. A lo largo de su argumentación razona que no concurren los elementos definidores de la falta disciplinaria en la conducta del Sargento Ricardo , toda vez que existió una causa legítima lícita que justifica la demora en el cumplimiento de la orden que había recibido por parte del Segundo Jefe de la Comandancia descrita en los hechos. De ello deduce que se produce un error de prohibición dimanante de la prioridad otorgada a una orden precedente por el sujeto activo de la presunta falta y, en definitiva, razones que hacen que la ausencia no fuese injustificada lo que excluye la antijuridicidad.

Una vez interpuesto el citado recurso de casación y admitido a trámite, se dió traslado del mismo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que formalizara su escrito de oposición, lo que efectuó en forma en fecha 23 de octubre de 2002, solicitando, tras diversas consideraciones, se tenga por impugnado el recurso de casación antes descrito y se dicte Sentencia en tal sentido con su desestimación.

Por su parte, en fecha 15 de Noviembre de 2002, el Excmo. Sr. Fiscal Togado razona casuísticamente la inexistencia de error de prohibición y de causa de justificación de la conducta del inculpado, por lo que solicita se dicte Sentencia desestimando el recurso y confirmando la Sentencia impugnada.

Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2002 se señaló el día 5 de Marzo de 2003 a las 12,30 horas para la votación, deliberación y fallo del presente recurso, fecha en la cual se llevó a efecto dicha actuación procesal.

Se ha articulado, como hemos referido el presente recurso de casación a través de la sustanciación del único motivo de casación al amparo del art. 503 de la Ley Procesal Militar y del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Entiende la parte que se ha producido infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE, a cuyo efecto describe que la ausencia que se sancionó del Suboficial Ricardo estaba justificada y no existía una voluntad consciente, clara y deliberada del sujeto dirigida al incumplimiento de la orden de comparecencia, toda vez que, con carácter previo, había recibido la orden de que retirara unos adhesivos de su arma larga de forma que ésta quedase en estado de revista para el día siguiente, a los efectos de la celebración de la Patrona de la Guardia Civil, el 12 de Octubre. En cumplimiento de dicha orden, el inculpado se dedicó a verificar dicha limpieza y preparación lo que motivó que su reincorporación a la Unidad se produjese con un retraso de 25 minutos (según señala la parte, puesto que el relato fáctico indica 40 minutos). Continua la argumentación del impugnante afirmando que, en la elección sobre la orden mas prioritaria, el expresado Suboficial entendió que era preferente la referente a tener el armamento listo para la mañana del día siguiente y, en el caso de que su elección hubiera sido incorrecta, ello habría de considerarse como un acto verificado en el marco del denominado error de prohibición, establecido en el Código Penal y de aplicación al ámbito administrativo sancionador. Culmina su reflexión señalando que existe una evidente causa de justificación de la conducta del Suboficial por los razonamientos expresados, lo que motiva la inexistencia de la infracción impuesta.

No puede ser acogido el motivo, por cuanto entendemos que, tal como se deduce del relato fáctico, así como de la fundamentación jurídica de la Sentencia, la resolución del Tribunal Militar Territorial Cuarto se encuentra ajustada a derecho y no se ha producido la infracción del derecho fundamental a la exigencia del principio de legalidad, ni de ningún otro.

En efecto, debemos partir de la descripción del tipo disciplinario objeto de análisis, que se describe en la Ley 11/91, de 17 de Junio, como "ausencia injustificada de los actos del servicio, si no constituye infracción mas grave" (art. 7.5 de dicha Norma). Dicha infracción encaja plenamente en la descripción de los hechos probados establecida por el Tribunal sentenciador cuando señala que el Suboficial Ricardo el día 11 de octubre de 2001 "tenía nombrado servicio de Intervención de armas de 08,00 a 14,30 horas, según papeleta de servicio nº 17.260.000". Entre las especificaciones de dicho servicio se encontraba la de presentarse "de 11,00 a 13.00 horas con uniforme de diario, ceñidor de cuero, guantes negros y sólo con arma larga, a las órdenes del Capitán de la Compañía de Plana Mayor". Este último servicio correspondía a los ensayos de la formación designada para los actos a desarrollar en la Comandancia con motivo de la Festividad de La Virgen del Pilar, Patrona del Cuerpo. A las 12,45 horas del citado día 11 de octubre, terminó el expresado ensayo, tras lo cual los participantes debían reincorporarse al servicio propio de la Intervención, lo que hicieron los compañeros del inculpado, pero no éste, que se retrasó hasta las 13,25 horas, por un tiempo de cuarenta minutos sobre el resto del personal, señalando como excusa que se había dedicado a limpiar unos adhesivos pegados en su arma larga, conforme a la orden del Comandante Segundo Jefe al efecto.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del tipo disciplinario establecido. La papeleta de servicio indica una cadencia temporal determinante de los horarios establecidos para su debido cumplimiento y ejecución y el Sargento Ricardo descuida la asistencia a la última parte de los indicados, la que se refiere a la incorporación al servicio de la Intervención de armas, tras los ensayos para la conmemoración del 12 de octubre, sin que, como vamos a razonar, pueda hablarse de causa de justificación en la alegación de la parte cuando señala que su retraso se debió al cumplimiento de la orden por la que debía poner en estado de revista su arma larga. Dicha orden en modo alguno afectaba a la debida ejecución de su obligación de reincorporación y parece lógico que su cumplimiento no se llevase a cabo obstaculizando el servicio principal, sino en el tiempo libre del que pudo disponer el mentado Suboficial a la culminación de las fases de la papeleta de servicio.

La señalada causa de justificación habría de ser, aunque no sea invocada específicamente en el motivo, la de "estado de necesidad" (art. 20-5º del Código Penal) o, en su caso, la de cumplimiento de un deber del nº 7º del mismo precepto, partiendo de que, ciertamente como dice la parte, los preceptos del Código Penal en lo referente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad son extrapolables al ámbito disciplinario. Sin embargo, no concurren los requisitos para dicho posible reconocimiento de causa de exclusión de la antijuridicidad. En cuanto al estado de necesidad es una situación de peligro en tiempo presente que afecta a los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos. Su nota esencial está, como decíamos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2003, en la inexcusabilidad del remedio o en la inevitabilidad del mal que constriñe al sujeto a la acción lesiva de los bienes ajenos o a optar por una decisión que perturba o perjudica a un bien jurídico para conseguir salvar o proteger otro bien de igual valor. Por eso, el Código Penal común exige (art. 20.5), que se evite "un mal propio o ajeno" cuando se lesione el bien jurídico de otra persona o "se infrinja un deber" con los requisitos de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado, por último, no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

En el presente caso, no puede considerarse probada la trascendencia y realidad del mal que amenaza, ni mucho menos se produce una situación límite que pueda dar lugar a la lesión justificada del bien jurídico afectado, que es la realización del servicio ordenado. La limpieza y puesta en estado de revista del arma larga pudo y debió hacerse en horas posteriores al servicio indicado y sin detrimento del mismo, toda vez que el momento en que debería estar dispuesta era la mañana siguiente y la hora en que se desarrollan los hechos las 12,45 del 11 de octubre. Nos encontramos muy lejos de los requisitos del estado de necesidad e incluso de la lógica en el actuar consciente por parte del sujeto activo, teniendo en cuenta su necesaria experiencia y conocimiento de sus obligaciones y de las normas del servicio, mucho más si se tiene en cuenta su condición de Suboficial del Cuerpo. No puede asumirse, por consiguiente, la existencia de estado de necesidad.

Tampoco concurre obviamente la otra posible causa de exclusión de antijuridicidad en la que hipotéticamente podría basarse la argumentación de la parte. Nos referimos a la eximente de cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo", que contempla el número 7º del art. 20 del Código Penal y que expresamente tampoco es invocada por la parte, como en el caso anterior. Como es sabido, la jurisprudencia exige como requisitos necesarios para la apreciación de esta circunstancia, en la primera de sus acepciones, que es la que en alguna medida podría relacionarse con lo expuesto por la parte, la existencia de un deber jurídico, no meramente moral; que el sujeto no rebase los límites o medida del cumplimiento del deber y que sea necesaria la ejecución de la conducta típica realizada, lo que podría encuadrarse dentro de los requisitos de proporcionalidad y necesidad racional. Asimismo debe concurrir lo que doctrinalmente se ha venido denominando el "elemento subjetivo de la justificación". Pues bien, entendemos que no es factible asumir en modo alguno el reconocimiento de dicha causa de justificación, toda vez que en este caso lo que hace el sujeto activo en la conducta analizada es preterir el cumplimiento del deber principal, que es la ejecución del servicio, so pretexto de ejecutar una orden sobre policía de armamento que en ningún supuesto podía calificarse como preferente, ni urgente ni, desde luego, de entidad bastante para no acudir en cumplimiento del horario al servicio establecido. Con ninguna interpretación pueden darse por concurrentes los requisitos principales de la circunstancia consistentes en la necesidad racional de la ejecución de la conducta.

En último lugar, razona la parte que existió error de prohibición, en la hipótesis en que se considere que la opción que eligió cuando decidió cumplir con carácter previo la orden relativa a la limpieza del arma fue incorrecta.

Tal como se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 3/03 y 8/10 de 1999; 28/10/00; 25/04/01 y 18/10/02) asi como la formulada por la Sala Segunda (Ss. de 6/03 y 30/11 2000, entre otras), la estimación del error solo puede producirse cuando ha quedado probado por quién le invoca. El error de prohibición alegado se refiere a la representación equivocada de las consecuencias antijurídicas de la propia conducta, por creer en la ausencia de ilicitud. La pretensión podría ir en este sentido en orden al reconocimiento de la invencibilidad del error que otorgaría exención de responsabilidad. Sin embargo, no es posible asumir dicho razonamiento toda vez que a tal efecto deberían exigirse los siguientes requisitos que, obviamente no concurren: a) Su alegación y examen deben abordarse con todo respeto a los hechos probados en la instancia; b) No es precisa la completa seguridad sobre la antijuridicidad de la conducta, bastando la alta probabilidad de su ilicitud; c) Debe ser probado por quién lo alegue; d) Para formar criterio sobre el conocimiento exigible al sujeto activo, no basta atenerse a sus circunstancias personales y profesionales sino que también hay que tener en cuenta la posibilidad de acudir al asesoramiento de personas más cualificadas en la materia, que pudieran instruirle sobre la trascendencia jurídica de su acción; y e) Su invocación resulta improsperable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.

Pues bien, entendemos que en el presente caso no existen los citados requisitos: los hechos probados vienen a describir la inejecución del servicio que en nada es obstaculizada por la orden de puesta en revista del arma; el retraso es lo suficientemente extenso como para que la conciencia de incumplimiento fuera patente por parte del actor y, desde luego, las circunstancias personales y profesionales del sujeto que bien pudo interrogar al mando sobre el momento en que debiera realizar la limpieza del arma, hacen que sea inaceptable la decisión por la que optó en orden a retrasar su reincorporación al servicio.

Por todo lo expuesto, partiendo del carácter evidentemente prioritario en cumplimiento del servicio respecto a la ejecución de un acto de mera policía, obligada - sin duda - pero obviamente no urgente, ello conlleva, que se den todos los requisitos del tipo disciplinario fijado para la oportuna corrección por la autoridad sancionadora, así como la oportunidad que la misma ha mostrado en la graduación prudente de la sanción en la mínima extensión de un día de haberes, precisamente ponderando las circunstancias concurrentes, sin cuya consideración, previsiblemente, la infracción constituida por el retraso hubiera tenido mayor entidad.

El motivo y, por tanto, el recurso, debe ser desestimado.

En consecuencia,