STS, 4 de Febrero de 2008

En el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio contra la resolución dictada por el Sr. General Jefe del Mando Aéreo General por la que se le impuso la sanción disciplinaria de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18º del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS ) y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Excmo.Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, el Tribunal Militar Central dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2.006, en cuyo antecedente de hecho octavo se decía:

... La Sala, apreciando en conciencia tanto la prueba practicada como las actuaciones correspondientes a la tramitación del Expediente Disciplinario, ha llegado a la más firme convicción de que no puede declararse probado hecho alguno imputable al sancionado, hoy recurrente, por el motivo que después se verá, razón por la que no se admiten los hechos de la resolución sancionadora

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Que la referida sentencia contenía fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio contra la resolución del Excmo.Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 9 de diciembre de 2.004, por la que se confirmó la anteriormente dictada el 11 de noviembre de 2.004 por el Sr. General Jefe del Mando Aéreo General que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18º del art. 8 de la LORDFAS, resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias a Derecho, al haberse infringido los arts. 52.1 y 3 y 5 de la LORDFAS, 53.6º de la Ley Procesal Militar (LPM ) y 24 de la CE.

Asimismo, declaramos su derecho a ser indemnizado por el mes y diez días que estuvo privado de libertad con la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia...

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Contra la referida sentencia el Ilmo.Sr. Abogado del Estado interpuso ante esta Sala recurso de casación, que fue resuelto por sentencia de fecha 20 de febrero de 2.007, cuyo fallo fue del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-84/06, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia nº 37 dictada con fecha 12 de julio de 2.006 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, estimatoria del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio contra la resolución dictada por el Excmo.Sr. General Jefe del Mando Aéreo General por la que se le impuso la sanción disciplinaria de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del art. 8 de la LORDFAS y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, resoluciones que quedaron anuladas por la sentencia recurrida.

En su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviendo la causa a dicho Tribunal para que, con libertad de criterio, resuelva mediante una nueva sentencia las demás cuestiones objeto del recurso contencioso disciplinario ante él interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso

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Con fecha 11 de julio de 2.007, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó en el referido recurso nueva sentencia, en cuyo antecedente de hecho décimo se dice lo siguiente:

La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada y siendo el fundamento de su libre valoración la contenida en el Expediente en su día tramitado, ha llegado a la más firme convicción de que los hechos ocurrieron como se indicó en la resolución sancionadora y que aquí se declaran probados.

(Literalmente, dicha resolución sancionadora declaró probado lo siguiente:

"El Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio, remitió al Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor de la Defensa - en fecha que no ha podido ser determinada, pero siempre posterior a la de su nombramiento-, una carta en la que transmitió su felicitación por el mismo y le exponía sus quejas relativas al modo en que se gestionan los fondos del Museo del Aire, así como críticas directas al Excmo.Sr. General D. Jesús Carlos, actual Director del Museo.

En dicha carta se vierten expresiones como:

- '... muchos daños causados al Patrimonio Histórico del Museo del Aire por la dejadez imperante desde abril del año 2.000...'.

- ' Del actual director del Museo del Aire, basta decir que, en cuatro años, no ha traído una sola aeronave, ha negado todos los intercambios propuestos, nunca escribió un artículo histórico en la Revista Aeronaútica; mientras el anterior Director, que fue miembro de la Comisión de las Reales Ordenanzas, publicó 35. Estos hechos son bastantes notorios. Sin embargo, como es sabido, por pertenecer a un grupo fáctico común al Ministro anterior Trillo fue mantenido a viento y marea...';

- ' Tengo fotografías de los fondos históricos relativos al padre del anterior JEMA. Con increíble desfachatez, este Director los retiró casi todos';

- 'Pero lo que no sabía este pintoresco personaje es... (en referencia al General Jesús Carlos )'.

Con fecha 23 de julio remite nueva carta al Excmo.Sr. Jefe del Estado Mayor de la Defensa en la que se solicita que la carta origen de actuaciones sea destruida entendiéndose como exclusivamente particular").

Singularmente, la Sala extrae su convicción de la carta remitida al Sr. D. Sergio, Jefe del Estado Mayor de la Defensa, por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio (folios 4, 5 y 6 del Expediente Disciplinario) de la que el citado Comandante reconoce ser su autor.

En cuanto a la prueba practicada en este procedimiento y que obra en la correspondiente pieza separada, la Sala entiende que tanto el testimonio del Sr. Teniente General D. Gregorio (folio 45), como el de D. Alexander (folio 46, así como el de Dña. Celestina, folio 47), no han servido para llevar a la Sala a la convicción de que existía una relación de amistad entre el Sr. Jefe del Estado Mayor de la Defensa, D. Sergio y el Comandante D. Carlos Antonio, porque en modo alguno lo han afirmado así. Tampoco entiende la Sala de la declaración del Ilmo.Sr. Coronel D. Luis Antonio (folio 67), que pueda considerarse probada la amistad entre los Sres. Generales D. Matías y D. Jesús Carlos.

La amistad, afecto personal que nace y se fortalece con el trato, es muy difícil de apreciar y de juzgar desde fuera de la relación, real o presunta, entre las personas de las que se predica esa amistad. En el presente supuesto, el General Sergio negó que existiera esa relación de amistad (folios 62 y 63 del Expediente Disciplinario). A su vez, el General Matías afirmó que su relación con el General Jesús Carlos era de mutuo conocimiento (folio 35 del Expediente Disciplinario, pieza de ejecución). Por ello, la Sala entiende que tales relaciones de amistad alegadas por el recurrente son inexistentes, convicción a la que ha llegado por las manifestaciones de los citados Generales, los cuales considera la Sala que son los más idóneos para apreciar con quienes mantienen relaciones de amistad

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La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Carlos Antonio contra la resolución del Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 9 de diciembre de 2.004, por la que se confirmó la anteriormente dictada el 11 de noviembre de 2.004 por el Sr. General Jefe del Mando Aéreo General que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18º del art. 8 de la LORDFAS, resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias a Derecho, al haberse infringido los arts. 24.2, 25.1 y 9.3 de la Constitución y los artículos 62.1 y 8.18º de la LORDFAS,

Asimismo, declaramos su derecho a ser indemnizado por el mes y diez días que estuvo privado de libertad con la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia...

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Contra la anterior sentencia el Ilmo.Sr. Abogado del Estado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que así acordó el Tribunal sentenciador en virtud de auto de fecha 11 de septiembre de 2.007, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones originales a esta Sala y el emplazamiento de las partes ante la misma en plazo improrrogable de treinta días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 18º del art. 18 de la LORDFAS ".

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, por infringir las normas reguladoras de la sentencia".

Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado a la representación procesal de la parte recurrida a fin de que formalizara su oposición en plazo de treinta días, evacuando dicho escrito con el contenido que obra en autos.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 15 de enero de 2.007 el día 30 del mismo mes a las 11 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El objeto del presente recurso de casación formulado por el Abogado del Estado por la vía del art. 88.1.d) y 88.1. c) de la LJCA, se centra en determinar si las manifestaciones del sancionado contenidas en la carta dirigida por este al Excmo.Sr. General del Ejército y Jefe del Estado Mayor de la Defensa, en la que se vertían una serie de opiniones contra el Director del Museo del Aire, Excmo.Sr. General D. Jesús Carlos están o no amparadas en el art. 20.1º de la CE en relación con el art. 18.1 de la CE y, en caso negativo, si alguna de tales manifestaciones constituyen un ilícito disciplinario, ya sea grave o leve.

Así centrado el motivo del recurso, habremos de determinar en primer lugar si el expedientado, dada su condición de militar, tenía o no limitado su derecho a criticar la labor efectuada por el Director del Museo del Aire. Ello nos ha de llevar con carácter previo al análisis de la doctrina del TEDH así como del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala sobre el derecho de expresión de los militares y sus límites, para luego ya, a la vista del contenido de dicha doctrina, concluir sobre si D. Carlos Antonio podía o no ejercer el derecho a expresar libremente sus ideas sobre la forma en que el Excmo.Sr. D. Jesús Carlos gestionaba el Museo del Aire.

A estos efectos, tal y como hemos indicado, habremos de partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH, sin perjuicio de referirnos aunque sea muy sintéticamente al estado actual de la Doctrina y del Derecho comparado sobre esta cuestión.

Como dijimos en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2.005 [RJ 2005/3376 ], el derecho a la libre expresión tiene, según el Tribunal Constitucional (por todas, STC nº 371/93 de 13 de diciembre [RTC 1993/371 ]), una posición preferente en razón de su dimensión constitucional respecto a las libertades contenidas en el art. 20.1 CE cuando se ejercitan en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública libre y plural.

Ahora bien, estas libertades no son absolutas. Por el contrario, su ejercicio está sujeto a límites constitucionales expresos y legales, si bien dichas limitaciones tampoco son absolutas, pues como dice el Tribunal Constitucional, dichos límites son excepcionales y, por tanto, de interpretación restrictiva (STC nº 371/93 de 13 de diciembre [RTC 1993/371 ]).

Algunos de estos límites son generales, otros en cambio son específicos. Hay sectores o grupos que por razón de la función que desempeñan están sometidos a límites específicos, lógicamente más estrictos. Es el caso de los militares dichos límites se deben a la naturaleza del servicio que tales profesionales desempeñan, del grado de jerarquización y disciplina interna a que están sometidos (STC nº 69/89 [RTC 1989/69 ]).

Efectivamente, dentro de las limitaciones a los derechos del art. 20 CE deben singularizarse las referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las peculiaridades de estas y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE, resulta de indudable interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de sus fines (ATC nº 375/83 [1983/375 ]).

A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter jerárquico, disciplinado y unido (arts 1 y 10 de las Reales Ordenanzas).

Como consecuencia de ello, el legislador ha establecido para las Fuerzas Armadas un régimen especial, tanto procedimental (SSTC nº 21/81[RTC1981/21] y 97/85 [1985/97 ]), como sustantivo al prever para sus miembros una serie de sanciones distintas a las comunes. Pecularidades que encuentran su justificación en las exigencias de la organización militar.

Entre las limitaciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios primordiales de la Institución Militar que garantizan no sólo la necesaria disciplina, sino también - en lo que aquí importa- el principio de unidad interna, lo que excluye manifestaciones de opinión legítimas en sí mismas, pero que pudieran introducir formas de debate partidista o, en términos de la STC nº 97/85 [RTC 1985/97 ] « disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas», las cuales necesitan para el logro de sus misiones (al servicio siempre de la sociedad española y bajo las órdenes legítimas del Gobierno correspondiente), una especial cohesión.

Por su parte, el TEDH, ha dicho en su sentencia de 20 de Mayo de 2.003, entre otras cosas lo siguiente: « la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales en una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno [...]».

En la misma sentencia se transcribe parte del art. 10 del Convenio, conforme al cual:

" 1.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas [...].

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial ".

Asimismo, la referida STEDH de 20 de mayo de 2.003 dijo:

... El Tribunal recuerda que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales en una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno. A reserva del párrafo 2 del art. 10, vale no solamente para las "informaciones" o "ideas" admitidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, disgustan o inquietan: así lo quiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no es una "sociedad democrática". Como señala el art. 10 del Convenio, esta libertad está sometida a excepciones que deben sin embargo interpretarse estrictamente y la necesidad de cualquier restricción debe de estar establecida de manera convincente (ver, entre otras, sentencias Janowski vs Polonia [TEDH 1999/77], nº 25716/94, ap. 30, TEDH 1999 - I; Nilsen y Johnsen vs Noruega [TEDH 1999/59], nº 23118/1993, ap. 43, TEDH 1999-VIII y Fuentes Bobo vs España [ TEDH 2000/90], nº 39293/1998, 20-02-2000, ap. 43).

El adjetivo "necesaria", en el sentido del art. 10.2 implica la existencia de una "necesidad social imperiosa". Los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la existencia de dicha necesidad, pero este margen corre parejo con el control europeo, tanto sbre la Ley como sobre las disposiciones que la aplican, incluso cuando emanan de una jurisdicción independiente. El Tribunal es, pues, competente para resolver en última instancia sobre si una "restricción" se concilia con la libertad de expresión que protege el art. 10 (sentencia Janowski - TEDH 1999/77-, anteriormente citada, ap. 30 )

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En opinión doctrinal, dos grupos de razones justifican la pervivencia de un estatuto especial de las Fuerzas Armadas: la voluntariedad del ingreso y el respeto a determinados principios que, en el caso de las Fuerzas Armadas, se centran en la neutralidad política de una parte y en el de la jerarquía de otra.

El argumento de la voluntariedad del ingreso en las Fuerzas Armadas, sometido en la actualidad a fuertes críticas, ha sido utilizado por el TEDH en el caso Kalaç contra Turquía de 1 de julio de 1.997 [EDJ 1997/15638].

Por otra parte, la limitación de los derechos de los militares responde, además, a dos principios básicos:

1. La conveniente despolitización del Ejército.

2. La necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala.

Así, el principio de neutralidad política aparece claramente expresado en la STEDH de 20 de mayo de 1.999 [EDJ 1999/26257], caso Rekvenyi contra Hungría y el de la disciplina, entre otras, en la conocida sentencia Engel y otros contra Países Bajos [TEDH 1976/3 ], posteriormente desarrollada y ampliada en el caso Larissis y otros contra Grecia, de 24 de febrero de 1.998 [EDJ 1998/2080], donde entre otras cosas se considera a esta estructura jerárquica como « propia de la condición militar».

En la actualidad se observa una cierta ampliación del derecho a la libertad de expresión de los militares estando hoy muy distante aquella afirmación de que « el Ejército debe ser ciego y mudo». Por el contrario, como esta Sala ha dicho en ocasiones precedentes se trata de garantizar por una parte la disciplina y la neutralidad política de las Fuerzas Armadas y, de otra, que no se reduzca a sus miembros al puro silencio (especial referencia hemos de hacer a nuestras sentencias de 23 de marzo de 2.005 [RJ 2005/3376] y 11 de febrero de 2.005 [RJ 2005/4167 ]).

De lo expuesto, se desprende, pues, que el problema se circunscribe a precisar los casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da el TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1.999/77 ], Caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo entrecomillamos- que:

Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto... el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3, anteriormente citada], pg. 23 ap. 54, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A nº 302 pg. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, pags. 2589-2590, ap. 45 )

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A tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los militares cuando exista una "necesidad social imperiosa", lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.

Pues bien, en el caso presente no existía una necesidad social de limitar el derecho del sancionado a criticar la labor del General D. Jesús Carlos en su condición, no de militar, sino de Director del Museo del Aire.

En efecto, las expresiones emitidas por D. Carlos Antonio no constituyeron una amenaza real para la disciplina del Ejército al limitar su crítica, no a aspectos castrenses sino a aspectos meramente burocráticos o de gestión. Consecuentemente, la crítica efectuada por D. Carlos Antonio al Director del Museo del Aire, estaba en principio amparada en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE ).

Ahora bien, las libertades del art. 20.1a) CE no protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido, habiendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (STC nº 49/2001 de 26 de febrero [RTC 2001/49 ]) que:

«... el art. 20.1 no garantiza un pretendido derecho al insulto el art. 20.1 a) CE (SSTC 10 pues la «reputación ajena», en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627 ) (SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [TEDH 1986\8], §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 [TEDH 1989\3], §34; caso Castells, de 23 de abril de 1992 [TEDH 1992\17], §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 [TEDH 1992\52], § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992 \56], §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 1999\22], §§ 66, 72 y 73 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente».

En suma, como indica el Tribunal Constitucional, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución impone al derecho a expresarse libremente (art. 20.1 a CE ) prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación.

A la luz de la doctrina expuesta, debemos examinar si alguna de las expresiones de la carta remitida por D. Carlos Antonio integran una intromisión ilegítima en el honor del General D. Jesús Carlos o si, por el contrario, tal vulneración no se produjo por estar aquellas declaraciones amparadas en la libertad de expresión (art. 20.1 CE ), a la vista de las concretas circunstancias que concurren en el presente caso.

Para llevar a cabo tal ponderación, habremos de tener en cuenta, tal como señala el Tribunal Constitucional en la STC nº 11/2000 [RTC 2000/11], FJ 8, entre otras circunstancias, la relevancia pública del asunto (SSTC 6/1988, de 21 de enero [RTC 1988\6]; 121/1989, de 3 de julio [RTC 1989\121]; 171/1990, de 12 de noviembre; 197/1991, de 17 de octubre [RTC 1991\197], y 178/1993, de 31 de mayo [RTC 1993\178 ]) y el contexto en que se producen las manifestaciones enjuiciables (STC nº 107/1.988 [RTC 1988\107 ]).

Pues bien, una lectura atenta de la carta unida a los folios 4 y siguientes de las actuaciones de instancia, pone de manifiesto que ciertas frases contenidas en dicha misiva son del todo innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, exteriorizándose en ella el personal menosprecio o animosidad que el sancionado profesaba al Director del Museo del Aire.

Se trata, en definitiva, de expresiones insultantes o vejaciones que provocan objetivamente el descrédito de la persona a que se refieren. Es el caso de las siguientes frases que entrecomillamos:

... sin embargo, como es sabido por pertenecer a un grupo fáctico común al Ministro anterior Trillo, fue mantenido a viento y marea...

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Tengo fotografías de los fondos históricos relativos al padre del anterior JEMA. Con increíble desfachatez, este director los retiró casi todos

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Pero lo que no sabía este pintoresco personaje es... (en referencia al General Jesús Carlos )

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Nos encontramos en presencia en algunos casos de afirmaciones carentes de fundamento o, por lo menos, no probadas (que permaneció como Director del Museo por pertenecer a un grupo fáctico común al Ministro anterior) y en otras, de frases claramente insultantes ("con increíble desfachatez", "pintoresco personaje") constitutivas de una intromisión ilegítima.

En base a lo anterior, hemos de concluir que algunas de las expresiones enjuiciadas conforman una clara intromisión ilegítima en el derecho al honor del Director del Museo del Aire, habiendo transgredido, en su consecuencia, el legítimo ejercicio de la libertad de expresión.

Sentado, pues, que alguna de las expresiones denunciadas excedieron los límites del derecho a la libre expresión de que goza el expedientado, la siguiente cuestión a analizar es si tales manifestaciones integran una infracción disciplinaria grave, como sostiene el Abogado del Estado en su escrito de recurso, en razón al contenido injurioso de algunas de las manifestaciones hechas por el Comandante contra un Oficial General o si, por el contrario, constituyen la falta leve prevista en el art. 7 apartado 12º de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, como así lo entendió el Tribunal sentenciador.

A estos efectos, habremos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso. Pues bien, si bien es cierto que algunas de las expresiones vertidas por el Comandante D. Carlos Antonio son inadmisibles por innecesarias en orden a ejercer su derecho a la crítica, sin embargo, en atención a que dichas manifestaciones no han puesto en peligro ni los principios primordiales ni los criterios esenciales que informan la estructura y organización de la Institución Militar, de una parte, y de otra, la escasa cuando no nula publicidad de las mismas, así como el arrepentimiento del sancionado al intentar retirar la carta en cuestión, esta Sala, en clara sintonía con el Tribunal sentenciador, llega a la conclusión final de que los hechos son constitutivos de la falta leve prevista en el art. 7.12º de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas y no de la falta grave por la que fue sancionado (art. 8 apartado 18º de la referida Ley ).

En cuanto a la supuesta falta de motivación de la resolución sancionadora, entendemos que, aunque escasa en su contenido, es suficientemente explícita sobre los motivos que llevaron a la autoridad a imponer la referida sanción disciplinaria,como así se desprende de la propia sentencia del Tribunal de instancia, ya que a pesar de la supuesta falta de motivación procede a realizar una nueva calificación de los hechos, en esta ocasión de forma ampliamente fundada.

El Tribunal de instancia considera que los hechos son constitutivos de la falta leve prevista y sancionada en el art. 7 apartado 12º de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, pero no extrae ninguna consecuencia de tal calificación, lo que no plantea si en este momento procesal esta Sala puede recalificar los hechos y lo que es más trascendente a los efectos examinados, si en caso afirmativo se puede imponer una nueva sanción cumpliendo, eso sí, las previsiones normativas expresamente establecidas en el art. 5 de la Ley Disciplinaria.

Hasta el Pleno no Jurisdiccional de 16 de abril de 2.007, negamos tal posibilidad. Sin embargo, a raiz de dicho Pleno y de nuestra sentencia de 23 de abril de 2.007 [EDJ 2007/33292 ], admitimos tal eventualidad siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que entre la falta dejada sin efecto y la apreciada ex novo exista homogeneidad, esto es, que tengan la misma o semejante naturaleza al proteger el mismo bien jurídico.

2. Que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido debidamente acreditado.

3. Que no se produzca indefensión exigiéndose a tal efecto la existencia previa de un debate previo sobre los hechos imputados que no pueden ser alterados. Es decir, que haya tenido lugar una verdadera contradicción.

4. Que la dirección letrada haya admitido, aunque solo sea subsidiariamente, la posible comisión de una falta de menor gravedad que la inicialmente impuesta.

En tales casos, esta Sala no encuentra impedimento legal alguno para efectuar una nueva calificación siempre que, de una parte, no se infrinja el principio de reforma in peius y, de otra, se cuente con elementos suficientes para efectuar una crítica fundada de la resolución impugnada y una valoración de las circunstancias de hecho igualmente ajustada a las reglas de la lógica. Así lo ha entendido, en algún caso, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (STS Sala III de 20 de octubre de 1.994 [RJ 1994/8079]).

En el presente caso concurren todos los requisitos exigidos por esta Sala para efectuar una nueva recalificación de los hechos dentro de los límites anteriormente expresados.

En efecto, entre la falta primeramente apreciada y la que ahora se estima existe una evidente homogeneidad, pues en ambos tipos disciplinarios se sanciona con distinta modulación la falta de respeto a un superior, hecho este que, de otra parte, ha quedado previamente acreditado, visto los hechos que el Tribunal de instancia declara probados, inmodificables en sede casacional.

Finalmente, el Letrado de la parte recurrente manifestó en su escrito de demanda, en lo que aquí importa, lo siguiente:

.. ya que incluso esa segunda carta, como poco, es subsumible en el art. 21.5 del CP y hacía que, de ser sancionables en nuestra opinión los hechos integrarían, a lo sumo, falta leve del art. 7 de la Ley Disciplinaria, nunca una falta grave

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A la hora de imponer la correspondiente sanción habremos de tener en cuenta, de una parte, el contenido objetivo de las expresiones denunciadas que, como dijimos, son claramente vejatorias contra la persona del ofendido y, de otra, la falta de publicidad de tales expresiones, así como la nula afectación de la cohesión interna de las Fuerzas Armadas y también, muy especialmente, el arrepentimiento del sancionado.

En su consecuencia, de conformidad con el art. 10.1 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, procede imponer al expedientado la sanción de veinte días de arresto domiciliario, pudiendo el sancionado participar en las actividades de su Unidad y permaneciendo en su domicilio el resto del tiempo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,