STS, 24 de Marzo de 1997
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 1082/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Rego Rodriguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Zamora instruyó sumario con el número 1/1991, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 11 de marzo de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el transcurso del año 1.989 y 1990 la NUM000Comandancia de la Guardia Civil de Zamora estaba al mando, como primer jefe, del DIRECCION000D. Iván; segundo jefe, que sustituía al anterior en vacaciones y ausencias, el DIRECCION001D. Claudio; como tercer jefe que sustituía al segundo en caso de ausencia del primer y segundo jefe, el DIRECCION001, D. Antonio. El DIRECCION002D. Carlos Jesúsdesempeñaba en aquellas fechas, además del cargo de DIRECCION002Jefe de la Unidad de Policía Judicial, el cometido de Ayudante del Primer Jefe de la Comandancia con el carácter accidental, cuyo cargo conlleva, entre otras funciones, las de Cajero.- En la Oficina de la Plana Mayor de la Comandancia estaban destinados los siguientes miembros de la Guardia Civil: el Cabo 1º D. Ramón, que estaba encargado de la llevanza de la contabilidad del bar residencia de Oficiales y Suboficiales, cocina y economato; el Guardia Civil, D. Donato, destinado al negociado de Mutua Benéfica; el Guardia Civil, D. Carlos Antonio, que prestaba sus servicios en el negociado de dietas; el Guardia Civil, D. Germán, destinado en la dependencia o Negociado de Caja y, el acusado, Miguel, mayor de edad, casado y sin antecedentes penales con el grado de Cabo 1º. Este había sido destinado a dicha dependencia en noviembre de 1.986 por orden del primer jefe. Era perfecto conocedor del funcionamiento de la Caja, estando al corriente del manejo de las distintas cuentas corrientes donde se producían los ingresos y los pagos de la Comandancia, habiendo despositado el Oficial Cajero y el Primer Jefe su confianza absoluta en el acusado.- Pese a que la Oficina de la Plana Mayor albergaba en un mismo espacio arquitectónico varios negociados, cada uno de ellos funcionaba independientemente. De manera tal que cada uno de los miembros de la Guardia Civil que desempeñaba sus funciones en la Plana Mayor tenían un cometido específico sin relación con el cometido asignado al resto de los Guardias Civiles. Unicamente, aunque el acusado realizaba actos de mayor confianza, el Guardia Civil, Germán, y el propio acusado, realizaban en algunas ocasiones las mismas funciones.- El funcionamiento de hecho de la Caja era el siguiente: Recibido por correo algún libramiento de la Dirección General de la Guardia Civil, era entregado al Cabo 1º Miguelel cual, tras poner en conocimiento del Oficial encargado de la Caja, bien el titular o el que estuviera en funciones por ausencia del titular, el libramiento recibido y recibidas las órdenes oportunas de hacer los pagos correspondientes, rellenaba en los cheques que le había entregado el Oficial-Cajero las cantidades, fecha de libramiento, la denominación del tomador o la expresión, al portador. A continuación, una vez que el cheque estaba completo lo pasaba a la firma del Cajero, que, a su vez, una vez firmados, las pasaba a firmar al Primer Jefe de la Comandancia. Después, con ambas firmas, se lo entregaba al acusado que estaba encargado de hacer efectivos los cheques en las distintas entidades bancarias a través de las cuales se recibían los fondos para hacer frente a los diversos pagos. Hechos efectivos los cheques, el acusado se encargaba de hacer los pagos en efectivo quedando las cantidades que no se pagaban en el día en una caja que había en la Caja de la Comandancia, si bien durante algún tiempo hubo dos cajas, una de las cuales la llevó personalmente el acusado y donde guardaba dinero y sólo él disponía de llave para abrirla o cerrarla.- El acusado, Miguel, se ha venido dedicando al juego de envite y azar en Zamora, Benavente y Valladolid. En Zamora, jugaba en el reservado del Bar Plaza Mayor en las partidas que se organizaban durante la tarde y noche. En las partidas de la noche, jugando al "giley" llegó a perder cantidades próximas a las quinientas mil pesetas. En Benavente fué invitado a participar en una partida reservada de "bacará" en el mes de noviembre de 1.989, llegando a jugar en dos o tres ocasiones donde perdió cantidades próximas al millón de pesetas. Posteriormente, en las mismas localidades participó en partidas organizadas en el mes de mayo y junio de 1.990 donde las pérdidas motivaron que una tercera persona le prestara dinero por importe de dos millones seiscientas sesenta y cinco mil pesetas, firmando el prestamista un documentos privado donde reconoce haber recibido el préstamo y se obliga a devolverlo en un plazo determinado, pactado, a su vez, contrato de libramiento de letra de cambio aceptada, para garantizar cambiariamente la devolución del préstamo. En el Casino de Boecillo de Valladolid, ha entrado durante el año 1.989 los días primero y 26 de Enero; los días 26, 28 y 31 de Julio del mismo año y los días 9 y 25 de Diciembre; durante el año 1.990 estuvo los días 1, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 del mes de Agosto donde se dedicó al juego de azar del "blak- yack", poniendo cien mil pesetas en cada jugada.- El acusado sólo disponía de los ingresos que percibía como Cabo 1º de la Guardia Civil para hacer frente a los gastos familiares y los que le ocasionaban los juegos de envite y azar en que participaba.- Durante el período comprendido entre el primero de Enero de 1.990 hasta el 25 de agosto de 1.990, fecha en que se detectan ciertas irregularidades contables, el importe total de las cantidades ingresadas en la cuenta número 25.0060-55-6 de que era titular la Comandancia de la Guardia Civil de Zamora en el Banco de España ascendía a 11.477.788 pesetas por siguientes conceptos: comparecencias de testigos, anticipos de pensiones a beneficiarios hasta que se les reconociera, traslado de residencia a guardias civiles, para el subsector de tráfico, becas, acción social, premio, ingresos de la subcaja, ingresos de guardias civiles por los anticipos recibos y liquidaciones de meses anteriores, pero dentro del período definido. Del total ingresado quedaron pendientes de abonar, pese a que se hicieron efectivos los fondos necesarios para que los abonase el acusado, las siguientes cantidades: 85.000 pesetas por traslado de residencia al Guardia 1ª R. activa, Jesús María; 127.000 pesetas por dietas de traslado residencia al sargento Mariano, 97.500 pesetas y al guardia segundo Pedro Enrique, 30.000 pesetas; 10.000 pesetas en concepto de premio Alfonso XIII y 274.400 pesetas por traslado de residencia forzosa a un sargento y guardia Pedro Enrique, 106.400 y 168.000 pesetas, respectivamente. Importando el total de 496.900 pesetas, que se quedó el acusado para si mismo.- Durante el mismo período anterior se ingresaron en la cuenta número 13417510 de la Caja Postal de que es titular la Comandancia de la Guardia Civil de Zamora la cantidad total de 15.401.512 pesetas por los siguientes conceptos: anticipo a miembros de la Guardia Civil por servicios, arrendamientos de cuarteles, para suministro de energía eléctrica, reparación y conservación de material, reparación de obras de cuarteles, para suministro de agua y energía eléctrica, para dietas y traslado de miembros de la Guardia Civil, gastos reservados, gastos de sepelio, combustible de calefacción y gas para la calefacción, mantenimientos de ascensores. Al finalizar el período, pese a que fueron ingresadas la cantidad global indicada con los destinos especificados, y pese a que el acusado había hecho efectivos diversos cheques para hacer frente a los pagos correspondientes, no se aplicaron al pago por el acusado, que se quedó con las cantidades: 41.440 pesetas por gastos de reparación de desperfectos causados por temporal en Palacios de Sanabria, 24.640 pesetas en concepto de cambio de potencia eléctrica, 29.814 pesetas por adquisición Kit-Gispert, Fotocopiadora; 24.965 por adquisición de cintas y margarita en Becedas, 82.880 pesetas por reparación desperfectos en Cuartel de Fonfría; 6.720 pesetas por reparación de presostato; 91.350 pesetas ingresado por miembro de la Guardia Civil por devolución de dietas anticipadas; 44.491 por gastos de sepelio; 156.800 pesetas por traslado de residencia de miembros de la Guardia Civil; 100.200 pesetas por traslado de residencia; intereses producidos en la cuentas; 9.744 pesetas suministro de automóvil; 20.000 pesetas ingresadas por miembro que se les había anticipado; 60.000 pesetas, 50.000 pesetas, 20.000 pesetas por igual concepto; 69.718 pesetas por reparación de tubería; 60.000 pesetas por reparación temporal en Camarzana de Tera; 30.000 y 70.000 pesetas por reparación cuarteles Mombuey y Otero de Bodas; 11.913 pesetas arrendamiento de cuartel; 8.960 pesetas por reparación de automóviles; 4.116 pesetas suministro combustible de automóviles; 55.760 pesetas devuelta por exceso de dietas a varios miembros de la G. Civil; 525.728 pesetas por suministro de automóviles y 884.017 pesetas por suministro de energía eléctrica. El total es de 2.489.998 pesetas.- Durante el mismo período en la cuenta número 13661408 de la Caja Postal de que era titular la Comandancia de la Guardia Civil de Zamora y, a través de la cual se ingresaban y pagaban las dietas y pluses, generalmente a través de transferencias se retiraron en efectivo la cantidad de 9.216.243 pesetas, por el acusado, si bien sólo hizo entrega de 1.883.903 pesetas a las distintas compañías de la Guardia Civil, Subsector de Tráfico, y miembros de la Guardia Civil, quedándose con el resto hasta la cantidad citada, los que suponen la cantidad de 7.332.340 pesetas.- Otro conjunto de cantidades que faltaban de la subcaja de cobros de gastos particulares en los distintos cuarteles son los siguientes: 370.988 pesetas, correspondiente a recibos de agua de la Comandancia; 343.068 pesetas por ingreso de consumo de energía eléctrica en los puestos de Fonfría y Villadeciervos, que no han sido abonados a Iberduero; 77.585 pesetas, que ha sido recaudada, sin abonar el recibo de Iberduero, S.A.; 14.982 pesetas por factura presentada por mantenimiento de ascensores, que no ha sido abonada; 50.000 pesetas, que fué entregada por un miembro de la Guardia Civil como devolución de anticipos, sin que conste el importe en la subcaja; 97.103 pesetas, que corresponde a efectivo anticipado por el Capitán Cajero para satisfacer el recibo del agua, sin que se le haya abonado su importe al capitan-cajero, pese a recibir la cantidad de la Dirección General de la Guardia Civil; 79.400 pesetas, que responde al mismo esquema que la anterior, más otra cantidad de 39.697 pesetas, que pertenece a anteriores años, pero está pendiente de aplicar. Todo ello hace el total de 1.072.743 pesetas. Dicha cantidad quedó en poder del acusado, que manejaba el efectivo que había en ella haciendo los pagos y recibiendo los ingresos.- También se apoderó de la cantidad de 491.566 pesetas, que corresponde a la diferencia entre el importe de los recibos de los consumos telefónicos de los números relativos a los diversos cuarteles, puestos, líneas y circuito, que asciende a 2.379.985 pesetas, menos la cantidad de 2.631 pesetas, que fué abonada por el pago del DIRECCION001Sr. Claudio.- Durante el año 1.989 se quedó para sí con las siguientes cantidades: 142.072 pesetas que fué ingresada en la subcaja para pago de dieta-traslado del Sargento Luis Alberto; 69.440 pesetas ingresadas con el mismo fin para pagar al Guardia Jose Enrique; 72.800 pesetas igual conceptos que los anteriores, a favor del Guardia Joaquín; 15.000 pesetas por igual concepto a favor del Guardia Civil Arturoy 140.000 pesetas para el Cabo Jose Daniel.- Han faltado otras cantidades cifradas pericialmente en 1.373.114 pesetas de la subcaja, pero existen dudas de que procedan de fondos públicos.- En fecha de Agosto de 1.990, cuando se procedió a precintar la Oficina donde estaba ubicada la sección de la subcaja había en su interior la cantidad de 258.000 pesetas, que quedaron en poder judicial. También con posterioridad se procedió a recaudar otras cantidades por el Servicio de Retribución de Personal por importe de 636.917 pesetas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Miguel, como autor responsable criminalmente de un delito de malversación de caudales públicos, ya definida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR e inhabilitación absoluta por tiempo de duración de la pena con la extensión fijada en el artículo 35 del Código Penal y costas procesales.- La responsabilidad civil será determinada por el Tribunal de Cuentas, según se ha expuesto en la fundamentación.- Se le abona a efectos de cumplimiento de la pena todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por estos hechos.- Aprobamos el Auto de insolvencia dictada en la fase de instrucción con fecha dos de Septiembre de mil novecientos noventa y dos. - Una vez firme esta sentencia y que entre en vigor el Código Penal aprobado por L.O. de 23 de Noviembre de 1.995, se procederá a revisar la sentencia.- Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se preparará mediante escrito presentando en esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral ante la petición de nulidad al considerar válidas las actuaciones del Juzgado Togado Militar 44 lo que vulnera los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral ante la petición de nulidad por falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional en cuanto la Jurisdicción Militar era incompetente para instruir la causa, con vulneración del artículo 24 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación en los hechos probados al haberse solicitado la suspensión por exisitir una cuestión prejudicial del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 4 y 108 del mismo texto legal y con el artículo 394 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia en relación con el artículo 394.4 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 18 de marzo de 1997.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.
En concreto se refiere a las siguientes diligencias: 1º testifical del director de juego del Casino de Boecillo; 2º testifical de un Juez Militar; 3º documental consistentes en oficios a Caja Postal y al Banco de España para que certifiquen sobre titulares de cuentas, tipos de cheques y relación de personas que retiraron esos cheques.
Las diligencias mencionadas se incluían en la solicitud de pruebas instadas con escrito de fecha 18 de septiembre de 1995 (folio 42 del rollo de Sala) parte de las cuales fueron admitidas y el resto negadas por Auto de fecha 9 de enero de 1996 que no fue impugnado por el recurrente.
En materia de prueba es conocida la postura de esta Sala proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la admisión de las pruebas propuestas por las partes, como también es admitido que el derecho a la prueba no es absoluto e incondicional de modo que los Juzgados y Tribunales podrán denegar aquellas diligencias o medios de prueba cuando claramente sean impertinentes o cuando no resulten necesarias a tenor de lo dispuesto en el número 3º del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y el Tribunal Constitucional, al limitar el referido concepto de pertinencia con el de indefensión, todo ello ante la evidente necesidad de reconocer al Tribunal que entiende del juicio la posibilidad de limitar las pruebas a practicar cuando las propuestas sean ciertamente reiterativas, inoperantes o innecesarias.
En el caso que examinamos nada se puede objetar a la correcta decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la solicitud de suspensión de juicio instada por la defensa ante la inasistencia del testigo D. Alfredoque fue Director de Juego del Casino Castilla-León S.A. de Boecillo ya que obra incorporado a las diligencias -véase folio 108 del Rollo de Sala- informe del Director General de esa entidad sobre los extremos interesados y, además, en dicho escrito se hace constar que D. Alfredodejó la empresa tiempo atrás y que se encuentra en ignorado paradero.
Respecto a la testifical del Juez Militar, cuya improcedencia resulta bien evidente, no fue instada de nuevo ni obra solicitud de suspensión por no haberse accedido a dicho testimonio. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 8 de julio de 1994, que el testigo es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación, por lo que, como es obvio, como tales pueden comparecer las personas pertenecientes a la Carrera Judicial y Fiscal, siempre que se trate de hechos de los que hayan conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubiesen dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como v.gr., la expedición de los testimonios correspondientes, por lo que resultaba manifiestamente improcedente, la pretensión de la parte recurrente de que fuese citado como testigo el Juez instructor para deponer sobre hechos que hubiese conocido por su actuación profesional.
Y en orden a la documental consistente en oficios a una Caja Postal y al Banco de España para que certifiquen sobre titulares de cuentas, tipos de cheques y relación de personas que retiraron unos cheques, se trata de unas pruebas que fueron admitidas por la Sala y solicitadas a las dos entidades que respondieron puntualmente, obrando a los folios 94 y 111 del Rollo de Sala los correspondientes certificados.
No se ha vulnerado el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que se ha podido ejercer con plenitud en todo aquello que podía resultar útil para su derecho de defensa. El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral ante la petición de nulidad al considerar válidas las actuaciones del Juzgado Togado Militar 44 lo que vulnera los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que se producirá la nulidad "cuando se produzca con manifiesta falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional" lo que no puede afirmarse del supuesto que nos ocupa. El implicado en los hechos cuya investigación e instrucción realizó inicialmente el Juez Togado Militar era un Cabo de la Guardia Civil, sin que se pueda olvidar que los miembros de la Guardia Civil son militares y están sujetos a la disciplina militar y a la Ley Penal Militar, como corresponde a la naturaleza militar del Instituto al que pertenecen, según es doctrina jurisprudencial consolidada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, como es exponente, entre otras muchas, la sentencia de esta última Sala de 24 de octubre de 1996.
La jurisdicción Militar incoó diligencias por delito contra la hacienda pública en el ámbito militar y por delito de deslealtad, que son competencia de la jurisdicción militar al estar previstos en el Código Penal Militar. Esa misma jurisdicción dictó auto de procesamiento por delito continuado de deslealtad previsto en el artículo 115 del Código Penal Militar y por delito de malversasción de caudales públicos previsto en el artículo 394 del Código Penal al resultar más gravemente penado que el delito contra la hacienda pública en el ámbito militar, previsto en el artículo 195 del Código Penal Militar. Planteado conflicto de jurisdicción, resolvió el Tribunal Militar Territorial por Auto de fecha 16 de enero de 1991, que obra unido al folio 386 y siguientes de la causa, en el que se decide la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción Decano de Zamora, no obstante reconocer, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, la coincidencia entre el delito contra la hacienda pública en el ámbito militar y el delito de malversación de caudales públicos, en cuanto en ambas figuras hay detrimento efectivo de la haciendas pública, si bien en el delito previsto en el Código Penal Militar se utiliza el término "efectos" que de acuerdo con un Auto del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 1990 no debe comprender el dinero ni los demás efectos que tengan un simple valor económico o financiero, expresándose en el cuarto de sus fundamentos jurídicos que la competencia corresponde a la Jurisdicción ordinaria en cuanto está más gravemente penado el delito de malversación de caudales públicos. Resuelto el conflicto de jurisdicción, pasó el conocimiento de las Diligencias al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, cuyo titular recibió de nuevo declaración a los testigos cuyos testimonios pudieran resultar de interés y dictó nuevo auto de procesamiento, habiendo desestimado, correctamente, el Tribunal de instancia, la solicitud de nulidad de todo lo actuado inicialmente ante la Jurisdicción Militar por las razones que se expresan en el Auto unido a los folios 573 y siguientes de la causa.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Zamora, de la Jurisdicción ordinaria, continuó con el conocimiento de la causa, dando por válidas aquellas diligencias prácticadas ante la Jurisdicción Militar en las que se había dado cumplido acatamiento a los principios y derechos constitucionales y especialmente al derecho de defensa, estando presente el Letrado defensor del recurrente, desde un principio, en la práctica de las diligencias, y haciéndose realidad el mandato contenido en el artículo 1º de la Ley Orgánica 4/87, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en el que se dispone que "la jurisdicción militar, integrante del Poder Judicial del Estado, administra justicia en nombre del Rey, con arreglo a los principios de la Constitución y a las leyes".
El motivo, por todo lo expuesto, no puede prosperar en cuanto no se ha producido vulneración alguna de los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral ante la petición de nulidad por falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional en cuanto la Jurisdicción Militar era incompetente para instruir la causa, con vulneración del artículo 24 de la Constitución.
Se reitera, invocando vulneración constitucional, la misma solicitud de nulidad efectuada en el motivo anterior. Son de reiterar los razonamientos esgrimidos para desestimar el anterior motivo y éste debe correr la misma suerte. El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación en los hechos probados al haberse solicitado la suspensión por existir una cuestión prejudicial del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 4 y 108 del mismo texto legal y con el artículo 394 del Código Penal.
Entiende el recurrente que dado que es el Tribunal de Cuentas quien debe concretar la responsabilidad civil debería haberse esperado a celebrar el juicio hasta que el Tribunal de Cuentas realizara dicha concreción.
Si lo que se pretende invocar es predeterminación del fallo, a que se refiere el apartado tercero del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta bien evidente que la invocación que se hace en el motivo escapa de la cobertura de dicho motivo de casación ya que éste sólo puede prosperar cuando se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo. Nada de eso sucede en el caso que examinamos.
Si el quebrantamiento de forma invocado se refiere al número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta claramente infundamentado ya que el Tribunal de instancia ha dado puntual y motivada respuesta, antes del inicio del acto del Juicio oral, por Auto de fecha 21 de febrero de 1996 que obra incorporado al folio 177 del Rollo de Sala, al inicio del juicio oral como consta en el acta al efecto extendida y en la propia sentencia, en el fundamento jurídico relativo a la responsabilidad civil.
Tampoco puede incluirse la invocada prejudicialidad de la jurisdicción contable en los artículos de previo pronunciamiento previstos en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que como señala la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1995, el orden jurisdiccional penal es siempre preferente y de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ningún juez o tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional, y añade dicha sentencia que la jurisdicción contable se limita a enjuiciar las responsabilidades contables derivadas de alcances sufridos por el tesoro y los demás órganos del sector público y que hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
Resulta incontestable que el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas contempla la compatibilidad de la jurisdicción contable, respecto de unos mismos hechos, con la actuación de la jurisdicción penal, si bien ceñida aquella a la responsabilidad civil de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, originare menoscabo de caudales o efectos públicos. Ello no impide que el juez o Tribunal penal deba concretar, valorando las pruebas practicadas a ese fin, el alcance de la cantidad malversada ya que ello constituye un elemento decisivo del tipo en cuanto condiciona la pena a imponer. Así se ha hecho en este caso y resulta acreditado que la cantidad malversada supera con creces los dos millones y medio de pesetas, sin que en modo se hubiera tenido que esperar a que el Tribunal de Cuentas dictase sentencia en el procedimiento de reintegro por alcance. Ello no es óbice para que sea el Tribunal de Cuentas el que concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos a los solos efectos de determinar la responsabilidad civil, como se razona por el Tribunal de instancia.
El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia en relación con el artículo 394.4 del Código Penal.
La invocación del principio de presunción de inocencia, no exige de esta Sala el que proceda a realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como pretende el recurrente en el presente motivo. Esa es función exclusiva del Tribunal de instancia, y el cometido de este Tribunal se contrae a dilucidar si ha existido o no prueba de cargo, legítimamente obtenida, y que sea suficiente para hacer decaer la presunción constitucional que ampara provisionalmente a todo imputado. Y ciertamente, como se expresa en la sentencia recurrida, el Tribunal sentenciador ha contado con el testimonio de todos los Guardias Civiles que trabajaban junto al acusado en la dependencia o negociado de caja de la oficina de la Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil en Zamora; con el testimonio de toda la cadena de mando de la NUM000Compañía de Zamora desde el primer jefe a los guardias destinados en la oficina citada; con el testimonio de personas que conocían y habían participado en las actividades de juego en las que intervenía el acusado; con las declaraciones depuestas por los empleados de las entidades bancarias en las que tenía cuentas la Comandancia de la Guardia Civil; declaraciones del propio acusado; los recibos, libretas y facturas relacionadas con las sumas malversadas y con dictámenes periciales para su cuantificación y concreción. Ha existido, pues, una más que suficiente prueba de cargo, legitimamente obtenida, que hace decaer el principio constitucional de inocencia invocado.
Los hechos se subsumen sin dificultad en el tipo previsto en el artículo 394.4 del Código Penal. No plantea cuestión y es reconocido por el propio recurrente la cualidad de caudales públicos de los fondos que, en su condición de Guardia Civil y en el ejercicio de sus funciones en el negociado de Caja, obtuvo de las entidades bancarias al hacer efectivos los cheques que le fueron entregado y cuyos importes, en cantidad superior a los dos millones y medio de pesetas, hizo suyos sin hacer frente a los pagos que debía atender.
El motivo, por todo lo expuesto, debe ser igualmente desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Miguel, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 11 de marzo de 1996, en causa seguida al mismo por delito de malversación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Extremadura , 23 de Noviembre de 2000
...referidos al percibo de cantidades correspondientes a dietas por alojamiento y manutención.- TERCERO Como ha puesto de manifiesto la STS de 24.3.97 (RJ 1947/2527) el art. 18.2 de la Orgánica 2/82 de T. de Cuentas contempla la compatibilidad de la jurisdicción contable, respecto de unos mism......