STS, 18 de Noviembre de 2003

Por resolución de 10 de marzo de 1997 de la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la diligencia de embargo de bienes inmuebles de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 48/05 de Vizcaya, con fecha 16 de diciembre de 1996, dictada en el expediente 48/05/92/00357182.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 16 de octubre de 2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo , D. Gabriel y D. Rogelio contra la resolución de 10 de marzo de 1997 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra diligencia de embargo de bienes inmuebles practicada por la URE 48/05, de las de Bizkaia, en fecha 16 de diciembre 1996, en expediente de recaudación ejecutiva 48/05/92/000357182, anulando dicha diligencia por no ser conforme al ordenamiento jurídico en cuanto traba las fincas registrales NUM000 ,NUM001 y NUM002 , de Baracaldo, y sin hacer imposición de costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Aducen los demandantes que el embargo de bienes propiedad de D. Carlos Ramón , y ahora de sus hijos demandantes, es improcedente, por cuanto el deber de cotización corresponde a quien ostenta la condición de empresario (artículos 15, 18, 30 y 34 de la Ley General de la Seguridad Social) y la condición de empresario correspondía a la Sociedad Talleres Ereño, S.A. constituida el 30 de diciembre de 1976, que sucedió como titular de la empresa a D. Carlos Ramón , además de que los bienes embargados pertenecen a los hijos de éste, por su condición de herederos.

Según el letrado de la Seguridad Social los dos empresarios, la persona física y la sociedad, deben considerarse como uno solo, pues es único el código de cuenta de cotización, identificado con los dígitos NUM003 .

D. Carlos Ramón aparece desde el año 1961 como titular del código de cuenta de cotización NUM003 , sin alteración desde aquella fecha en la situación de alta. Las deudas de la Seguridad Social son de 1994 a 1996 y se han producido en esa cuenta de cotización, que pasó a ser utilizada por Talleres Ereño S. A., constituida por D. Carlos Ramón junto con sus hijos el 30 de diciembre de 1997, sin que se comunicara variación alguna de los datos a la Seguridad Social.

Debe, sin embargo, hacerse la observación capital del fallecimiento de D. Carlos Ramón el año 1979. También se ha producido el fallecimiento de su viuda el 22 de junio de 1995 y la partición de la herencia de ambos. El cuaderno de partición se aprobó por virtud de lo dispuesto en el juicio de mayor cuantía número 401/1993, dimanante de juicio voluntario de testamentaría.

Hasta el momento del fallecimiento de D. Carlos Ramón sería indiscutible la responsabilidad de éste. No es sostenible hacer derivar de la irregularidad del mantenimiento de la cuenta la vinculación del patrimonio del empresario que causó el alta a las deudas futuras producidas después de su fallecimiento.

Así se deduce de las siguientes razones:

1. La muerte del Sr. Rogelio produjo la extinción de la personalidad civil (artículo 32 del Código civil).

2. Los bienes de la herencia se transmitieron desde el momento del fallecimiento (artículo 657 del Código civil), al que se retrotraen los efectos de la aceptación de la herencia (artículo 989 del Código civil).

3. La partición de herencia confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados (artículo 1068 del Código civil).

Los bienes embargados, a excepción de la finca registral número NUM004 de Baracaldo, inscrita a nombre de la sociedad, pertenecían a los herederos y no debieron ser embargados como de titularidad del causante. La transmisión de bienes por vía sucesoria no permite aplicar la institución del fraude de ley ni la del abuso de derecho.

El presente procedimiento no da respuesta a la posible responsabilidad de los hijos como socios de Talleres Ereño por las deudas de la sociedad. Esto constituye el objeto de la tercería del dominio seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao, autos 277/1997. El pronunciamiento únicamente se contrae a la validez del embargo dirigido contra los bienes que fueron objeto de propiedad del fallecido y no alcanza tampoco a la procedencia del embargo de la finca registral antes reseñada inscrita a nombre de la sociedad.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, con base en lo establecido en el artículo 88.1 a) de la misma por abuso o exceso de jurisdicción por infracción de los artículos 3 a) y 5.1 de la misma Ley.

   La cuestión planteada en el recurso es de naturaleza civil y su conocimiento no corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Se infringe igualmente el artículo 51.1 a) y 69 a) de la misma Ley, en relación con los artículos 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117.3 de la Constitución.

   La Sala se plantea el debate tan sólo en términos de decidir sobre la titularidad registral o propiedad de los bienes. Esta cuestión queda fuera del ámbito del Derecho administrativo. No puede considerarse que el pronunciamiento es una cuestión prejudicial a la que se refiere el artículo 4 de la Ley.

   La petición de la anulación del embargo porque se trabaron bienes propiedad de los recurrentes no es sino una reclamación de tercería de dominio, cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción civil.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 5 de abril de 2001.

   El artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil legitima para interponer la tercería a quienes sin ser parte en la ejecución afirman ser dueños de un bien embargado como perteneciente al ejecutado. Los recurrentes son parte en el procedimiento de ejecución. A ellos se les notifica la providencia de apremio y la ejecución se dirige igualmente contra su padre, ya fallecido. Tampoco puede predicarse de éste la condición de tercero. Incluso el causante no sólo es parte, sino que es la persona que se cita como deudor en la diligencia de embargo. Por tanto, en modo alguno el causante o sus herederos son terceros en la ejecución, sino que, por el contrario, son los legitimados previamente en el título ejecutivo, que es la providencia de apremio no recurrida.

   En consecuencia yerra la sentencia recurrida al afirmar que el pronunciamiento únicamente se contrae a la validez del embargo en cuanto dirigido contra los bienes que fueron propiedad del causante, pues no se puede anular el embargo sin considerar al citado causante tercero en el procedimiento de apremio. Tal pronunciamiento es de naturaleza civil y corresponde a los Tribunales civiles, como establece el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   La Sala pronunció una sentencia declarativa de dominio. Se produce un reconocimiento de propiedad de los bienes vedada a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues los bienes embargados figuran registralmente a nombre del causante, razón por la cual se le practicó la anotación preventiva del embargo.

   La sentencia altera el objeto de los distintos procedimientos civiles y contencioso-administrativos al afirmar que no se da respuesta a la responsabilidad de los hijos del causante por las deudas de la sociedad, lo que constituye el objeto de la tercería de dominio. La sentencia confunde el objeto de uno y otro procedimiento, pues en sede contenciosa se podría examinar la responsabilidad de los citados hijos sobre los que se ha derivado la responsabilidad como socios de la empresa y el objeto de la tercería de dominio civil podría ser también determinar y declarar la propiedad de los bienes embargados. La sentencia incurre en contradicción interna, pues después de esta afirmación declara nulo el embargo precisamente por considerar que los hijos del causante y el mismo no tienen responsabilidad respecto de las cuotas reclamadas.

   La sentencia debía haber apreciado la excepción de litis pendencia.

2. Motivo segundo

   Al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 b) de la misma.

   Las sentencia incurre en incompetencia para conocer de la cuestión planteada ante la Sala a quo, con infracción de los artículos 5.1, 51.1 a) y 69 a) de la misma Ley, en relación con el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117.3 de la Constitución.

   El motivo se formula con carácter alternativo al anterior y con base en los mismos argumentos.

3. Motivo tercero

   Con base en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, al amparo del artículo 88.1 d) de la misma, por infracción del artículo 28 de la misma ley en relación con el artículo 51.1 c) y 69) de la misma, puesto que el recurso se interpone contra una diligencia de embargo que no es sino ejecución y consecuencia de las certificaciones y providencia de apremio debidamente notificadas a los recurrentes, que éstos consintieron al no haberlas combatido.

   Los recurrentes no recurrieron las providencias de apremio. Por tanto, el embargo es inatacable, puesto que constituye ejecución de un acto consentido.

   En las normas que regulan el procedimiento recaudatorio de recursos del sistema de la Seguridad Social se contemplan causas de oposición al embargo. El artículo 103 del Reglamento de 11 de octubre de 1991 y el artículo 111 del Reglamento de 1995 (Real Decreto 1517/1995, de 11 de octubre, y Orden de 8 de abril de 1992 y Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, y Orden de 26 de mayo de 1999, no aplicable al caso), establecen causas tasadas de oposición a la providencia de apremio, pero no establecen causas o motivos de oposición al embargo. Consentida la providencia de apremio, la impugnación del embargo que es consecuencia de aquélla sólo podría fundarse en vía contencioso-administrativa en razones procedimentales que no se han alegado en el presente caso.

   Si se pretende impugnar el embargo por razón de la titularidad dominical de los bienes, el cauce adecuado sería la tercería de dominio ante la jurisdicción civil.

   En la demanda no se plantea la legitimación pasiva del deudor, sino tan sólo la titularidad registral de los bienes. La cuestión de si los recurrentes eran o no deudores debiera haberse planteado mediante la impugnación de la providencia de apremio.

4. Motivo cuarto

   Al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 d) de la misma, por infracción de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código civil.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1973, 2 de abril de 1986 y 9 de junio de 1988 y la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1983.

   Cita, asimismo, las sentencias de la Sala Primera del 16 de marzo de 1992, 15 de abril de 1992 y 5 de abril de 2001. La doctrina debe ponerse en relación con el principio de unidad de empresa aceptada por la Sala de lo Social en sentencias de 15 de julio de 1986 y 19 de febrero de 1988, entre otras. Cita, asimismo, la sentencia de 22 de octubre de 1988 y la de 23 de enero de 1989, así como la sentencia de 15 de junio de 1986, 2 de diciembre de 1988 y 14 de marzo de 1989, entre otras.

   La doctrina es aplicable al presente caso. Así se deduce de los siguientes hechos: la actividad comercial e industrial de D. Carlos Ramón ; que el mismo fallece y no se comunica a la Seguridad Social; que el causante y sus hijos constituyen una sociedad que continúa la actividad comercial e industrial del causante, a pesar de lo cual no se notifica la constitución a la Seguridad Social; que la sociedad anónima utiliza el mismo código de cuenta de cotización que el causante; que dejan de pagarse las cuotas de los años 1994 a 1996 a nombre del causante, inmediatamente antes de constituir la sociedad anónima; que las tres fincas embargadas eran utilizadas por el causante y posteriormente por la sociedad como base física en la que estaba instalada la explotación industrial, a pesar de lo cual dichas fincas no fueron aportadas a la sociedad anónima y continúan inscritas a nombre del causante, sin que conste título jurídico alguno por el que la explotación industrial ocupa dichas fincas; que la sociedad anónima presentó suspensión de pagos a la que pretende atribuir la deuda con la Seguridad Social; que la sociedad anónima y sus administradores, los recurrentes de instancia, incumplen las normas de la Seguridad Social sobre inspección de empresas, especialmente las contenidas en los artículos 5.1, 5.3, 10, 13.3, y 17 del Real Decreto 84/1996.

   De estos hechos se deriva la premeditada conducta fraudulenta llevada cabo por los recurrentes para confundir a la Seguridad Social manteniendo el código de cuenta de cotización antaño utilizado por el causante y haciendo cotizar por el mismo a la sociedad sin comunicar la extinción de ésta como empresa ni comunicar el cambio del causante por la sociedad anónima, utilizando las fincas embargadas como base física de la instalación industrial, aunque inscrita registralmente a nombre de las personas físicas socios de la anónima, con clara infracción de las normas antes citadas y manteniendo incluso el mismo código de cuenta de cotización para crear confusión a la Administración, haciendo creer que era el código de cotización utilizado por el causante y burlando así las normas de identificación de cotización que permiten a la Administración canalizar la de cada empresario, según establece el artículo 13.3 del Real Decreto 184/1996. Es decir, los recurrentes seguían identificando como empresario al causante y ocultaban la identificación de la sociedad.

   En sede contencioso-administrativa tendría que haberse examinado la responsabilidad de las fincas embargadas en cuanto integrantes de la empresa deudora, empresa en la cual estaban integrados tanto el causante como sus hijos.

   Todo ello se razona en la resolución de la Dirección Provincial.

   La sentencia recurrida tenía que haber desestimado el recurso por entender que los recurrentes son deudores de las cuotas reclamadas, en cuanto que las fincas embargadas formaban parte de la unidad de empresa o explotación industrial, puesto que están siendo utilizadas por la misma y sus titulares registrales son, junto con el fallecido padre, los únicos socios de la empresa, que no es sino un mero instrumento cuyo velo debe ser levantado.

5. Motivo quinto

   Al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 d) de la misma Ley, pues la sentencia infringe el artículo 1253 del Código civil al no aplicar la prueba de presunciones para considerar que las fincas embargadas están afectas a la explotación industrial y que sus titulares registrales eran deudores las cuotas reclamadas.

   Cita las sentencias de la Sala Primera de 16 de marzo 1992 y 3 de julio de 1998 que aceptan en sede de casación la infracción de la prueba de presunciones sin atacar los hechos. Cita, asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001, según la cual no cabe articular motivo de casación denunciando vulneración del artículo 1253 del Código civil cuando existen pruebas directas, como ocurre en el presente caso, pero no obstante se formula el motivo ad cautelam [por si acaso] para el supuesto de que no fueran estimados los anteriores.

   Según la sentencia de 3 de julio 1998 es excepcional, pero no imposible, que pueda impugnarse en casación haberse omitido la prueba de presunciones. Reproduce los argumentos del motivo anterior.

   Termina solicitando que se tenga por formalizado el recurso y se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Pablo D. Gabriel y D. Rogelio se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero

   Se recurren las diligencias de embargo de bienes inmuebles emitidas por la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social, con respecto a D. Carlos Ramón y su esposa como destinatarios. El embargo recae sobre diversas fincas cuyo detalle consta en el hecho de la demanda. El recurso se centra en la consideración de la persona física destinataria del embargo. Se centra, igualmente, en el hecho de que los bienes inmuebles aparecían en el momento del embargo a nombre del citado destinatario y, por otro lado, el número de cuenta de cotización a la Seguridad social referido en la diligencia de embargo, así como el código de identificación fiscal, se corresponden con el de una persona jurídica. La referida compañía se constituyó el 30 de diciembre 1976, mientras que el destinatario falleció el 16 de agosto de 1979.

   Es evidente que los recurrentes en la instancia, como herederos del Sr. Carlos Ramón , ostentan legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo, al ser personas físicas que ostentan un derecho o interés legítimo que no puede ponerse en duda.

   Ante la diligencia de embargo por un período muy posterior a la fecha de su fallecimiento estaba sobradamente justificada la pretensión de los recurrentes en la instancia. Solicitaron la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

   Solamente esto es lo que acordó el fallo de la sentencia objeto de recurso. La sentencia recurrida no resuelve ninguna tercería de dominio, sino que, al anular la resolución administrativa recurrida, anula, con ello, la diligencia de embargo.

   La sentencia no es una sentencia declarativa de dominio ni resuelve una tercería de dominio, sino que declara la nulidad del acto administrativo.

   Lo que hacen los razonamientos conducentes al pronunciamiento de nulidad es considerar conceptos supuestamente civiles, como son los relativos a la extinción de la personalidad física por el hecho de la muerte del individuo, o a la imposibilidad de que una persona física contraiga obligaciones después de fallecido.

   Una cosa es que la declaración de nulidad produzca en la práctica unas consecuencias similares a una tercería de dominio o a una acción declarativa de propiedad y otra distinta es que la sentencia recurrida tenga en su fallo el contenido propio de una de aquellas acciones civiles.

2. Al motivo segundo

   Las razones de oposición al motivo primero son extensibles a éste.

3. Al motivo tercero

   Tanto los actos administrativos iniciales (certificaciones y providencia de apremio) como la propia diligencia de embargo son actos nulos de pleno derecho por tener un contenido imposible (artículo 62 c] de la Ley 30/1992).

   El embargo sólo puede acordarse, en efecto, frente a quien ostente la condición de deudor. Nadie puede resultar deudor una vez fallecido y mucho menos por débitos posteriores al momento de su muerte.

   El causante falleció el 16 de agosto 1979 y el periodo liquidado es el de agosto 1994 a enero de 1996.

   La recurrente se ampara, cosa que tenía que haber sido objeto de un motivo diferente, en que las normas que invoca no prevén causas de oposición al embargo, sino frente a la providencia de apremio. Sin embargo, lo planteado en el recurso no es una oposición al embargo, sino una pretensión de nulidad del mismo por razones sustantivas. La sentencia recurrida, con perfecta congruencia, no resuelve sobre una oposición al embargo, sino que decreta su nulidad.

4. Al motivo cuarto

   La recurrente dice que la sociedad se constituyó por el fallecido junto con sus hijos el 30 de diciembre de 1997. Sin embargo, la fecha real de constitución fue el 30 de diciembre de 1976.

   Las deudas de 1994 a 1996 no pudieron ser del causante, porque murió en el año 1979. La sociedad no se constituyó después de los devengos de cuotas, como dice la Tesorería, sino casi veinte años antes.

   La doctrina de levantamiento del velo no es aplicable al caso de autos. Toda la argumentación de la recurrente radica en que el causante mantuvo para la compañía mercantil el mismo código de cuenta de la Seguridad Social que el que antes tenía la empresa de la que era titular individual. La supuesta razón para levantar el velo es una circunstancia burocrática. Es razonable la sentencia recurrida cuando afirma que no es sostenible hacer derivar de la existencia de dicha irregularidad unos supuestos propósitos fraudulentos por parte de la sociedad y del fallecido.

   De la supuesta irregularidad no es posible derivar la vinculación del patrimonio del empresario individual que causó el alta de inscripción inicial a las deudas futuras. La doctrina del levantamiento del velo exige que se acredite que la constitución y la simple subsistencia de la persona jurídica obedecen al ánimo de defraudar a terceros o de frustrar sus derechos o expectativas. En el caso examinado los derechos de la Tesorería no podían ser otros que los que tuvieran como garantía los bienes de dicha compañía, y no los de ninguna persona física. El hecho de que no se cambiase el código de cuenta de cotización no causó reducción alguna de garantías. No fue más que una simple infracción administrativa. Tampoco se ha acreditado que el mantenimiento de un mismo código de cuenta fuera imputable al fallecido. La Tesorería dice que los recurrentes crearon confusión a la Seguridad Social. No se acierta a entender qué consecuencias pudiera tener la supuesta intención de los recurrentes de tratar de crear confusión.

   La Tesorería dice que la inscripción en los registros de la Seguridad Social identificará al empresario con los derechos y obligaciones del mismo. Parece, sin embargo, que los derechos y obligaciones se adquieren en virtud de títulos o fuentes de carácter sustantivo, no como consecuencia de una inscripción en una pura nómina.

5. Al motivo quinto

   La falta de fundamento de los motivos anteriores conduce a la desestimación de este motivo.

   El destino de las fincas es indiferente, con independencia de que la Tesorería nada ha hecho para demostrar algo al respecto.

   La Tesorería no recurre a presunciones, sino que afirma categóricamente que las fincas embargadas eran utilizadas como base física en la que estaba instalada la explotación industrial.

   La sentencia recurrida deja bien sentado, con argumentos sustantivos irrefutables, que no hay nada que presumir sobre la condición de deudores de las cuotas reclamadas en cuanto a los recurrentes se refiere. Las obligaciones se contraen en virtud de fuentes (artículo 1089 del Código civil), no de presunciones.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de las costas a la Tesorería recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 12 de noviembre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de octubre de 2000, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo , D. Gabriel y D. Rogelio contra la resolución de 10 de marzo de 1997 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra diligencia de embargo de bienes inmuebles practicada por la URE 48/05, de las de Bizkaia, en fecha 16 de diciembre 1996, en expediente de recaudación ejecutiva 48/05/92/000357182, anulando dicha diligencia por no ser conforme al ordenamiento jurídico en cuanto traba las fincas registrales NUM000 ,NUM001 y NUM002 , de Baracaldo.

La sentencia se funda, en esencia, en que los bienes a los que se extiende la declaración de nulidad pertenecían a los herederos y no debieron ser embargados como de titularidad del causahabiente contra el que se dirigía el embargo.

En el motivo primero, al amparo del artículo 86,1 de la Ley 29/1998, con base en lo establecido en el artículo 88.1 a) de la misma por abuso o exceso de jurisdicción por infracción de los artículos 3 a) y 5.1 de la misma Ley, se alega, en síntesis, que la cuestión planteada en el recurso es de naturaleza civil y su conocimiento no corresponde a la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no planteó esta cuestión ante el Tribunal de instancia, por lo que la misma constituye una cuestión nueva que no puede ser resuelta en casación sin infringir las garantías propias del principio de alegación y contradicción y del sistema de recursos.

2. En el escrito de preparación del recurso de casación, en el que debía justificarse la relevancia para el fallo de los preceptos estatales infringidos, no se incluyó este tipo de infracción.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 86,1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 b) de la misma, se alega, en síntesis, que las sentencia incurre en incompetencia para conocer de la cuestión planteada ante la Sala a quo, con infracción de los artículos 5.1, 51.1 a) y 69 a) de la misma Ley, en relación con el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117.3 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. No puede encauzarse como defecto de competencia del órgano jurisdiccional lo que, de concurrir, sería un defecto de jurisdicción encuadrable en el artículo 88.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, pues lo que se invoca es que la materia no corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sino a la Jurisdicción Civil.

2. La parte recurrente no planteó esta cuestión ante el Tribunal de instancia, por lo que la misma constituye una cuestión nueva que no puede ser resuelta en casación sin infringir las garantías propias del principio de alegación y contradicción y del sistema de recursos.

3. En el escrito de preparación del recurso de casación, en el que debía justificarse la relevancia para el fallo de los preceptos estatales infringidos, no se incluyó este tipo de infracción.

En el motivo tercero, con base en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, al amparo del artículo 88.1 d) de la misma, por infracción del artículo 28 de la misma ley en relación con el artículo 51.1 c) y 69), se alega, en síntesis, que el recurso se interpone contra una diligencia de embargo que no es sino ejecución y consecuencia de las certificaciones y providencia de apremio debidamente notificadas a los recurrentes, que éstos consintieron al no haberlas combatido.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no planteó esta cuestión ante el Tribunal de instancia, por lo que la misma constituye una cuestión nueva que no puede ser resuelta en casación sin infringir las garantías propias del principio de alegación y contradicción y del sistema de recursos.

2. En el escrito de preparación del recurso de casación, en el que debía justificarse la relevancia para el fallo de los preceptos estatales infringidos, no se incluyó este tipo de infracción.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 86.1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 d) de la misma, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código civil, fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1973, 2 de abril de 1986 y 9 de junio de 1988 y en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1983, en relación con el principio de unidad de empresa declarado por la Sala de lo Social en sentencias de 15 de julio de 1986 y 19 de febrero de 1988, entre otras, dada la actividad comercial e industrial de D. Carlos Ramón ; que el mismo fallece y no se comunica a la Seguridad Social; que el causante y sus hijos constituyen una sociedad que continúa la actividad comercial e industrial del causante, a pesar de lo cual no se notifica la constitución a la Seguridad Social; que la sociedad anónima utiliza el mismo código de cuenta de cotización que el causante; que dejan de pagarse las cuotas de los años 1994 a 1996 a nombre del causante, inmediatamente antes de constituir la sociedad anónima; que las tres fincas embargadas eran utilizadas por el causante y posteriormente por la sociedad como base física en la que estaba instalada la explotación industrial, a pesar de lo cual dichas fincas no fueron aportadas a la sociedad anónima y continúan inscritas a nombre del causante, sin que conste título jurídico alguno por el que la explotación industrial ocupa dichas fincas; que la sociedad anónima presentó suspensión de pagos a la que pretende atribuir la deuda con la Seguridad Social; y que la sociedad anónima y sus administradores, los recurrentes de instancia, incumplen las normas de la Seguridad Social sobre inspección de empresas, especialmente las contenidas en los artículos 5.1, 5.3, 10, 13.3, y 17 del Real Decreto 84/1996, por lo que la sentencia recurrida tenía que haber desestimado el recurso por entender que los recurrentes son deudores de las cuotas reclamadas, en cuanto que las fincas embargadas formaban parte de la unidad de empresa o explotación industrial, puesto que están siendo utilizadas por la misma y sus titulares registrales son, junto con el fallecido padre, los únicos socios de la empresa, que no es sino un mero instrumento cuyo velo debe ser levantado.

El examen de la pretensión de nulidad de los embargos practicados esgrimida en la instancia exige resolver, con carácter prejudicial y, por consiguiente, con efectos provisionales y limitados a este proceso, la cuestión de índole civil que se cifra en la posible existencia de un fraude de ley operado mediante la instrumentación de la existencia de una persona jurídica para sustraer a los legítimos deudores, en este caso, la Administración de la Seguridad Social, la existencia de garantías inmobiliarias (cuestión opuesta por la parte demandada en la instancia hecha valer en este motivo de casación).

Este planteamiento resulta insoslayable, en la medida en que se acepta por las partes -y sólo se impugna tardíamente en este recurso de casación-, que la cuestión planteada tiene aspectos susceptibles de repercutir en la validez o nulidad de los embargos practicados con independencia de la tercería de dominio en su día promovida ante la Administración y el orden jurisdiccional civil.

La doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo, como dice la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2001, recurso de casación núm. 6199/1995, ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente de la Sala Primera, para evitar abusos y perjuicios a terceros ante la presencia formal de personas jurídicas en relaciones civiles y mercantiles, que en realidad no sirven sino para la ocultación de los reales intereses de personas físicas o jurídicas y para instrumento de elusión de responsabilidad.

Las sentencias de 24 de septiembre de 1987, 4 de marzo de 1988 y 12 de noviembre de 1991 declaran que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados hoy en la Constitución (artículos 1.1 y 9.3) se ha decidido prudencialmente y según los casos aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (artículo 7.1 del Código Civil) mediante la práctica de penetrar en el substratum [sustrato] personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino de fraude (artículo 6.4 del Código Civil) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil), en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución); es decir, del mal uso de la personalidad, o lo que es lo mismo de un ejercicio antisocial de su derecho.

En el caso examinado, de la relación de hechos que verifica la parte recurrente, que no entran en contradicción con los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, se advierte que las fincas embargadas fueron mantenidas en la titularidad del causante (y luego transmitidas al margen de la explotación a sus hijos como herederos) -sólo una de ellas se transfirió a la nueva sociedad-, no obstante constituir aquéllas la sede física de sus operaciones, y se mantuvo el número de cuenta de la Seguridad Social sin comunicar el cambio de titularidad de la empresa a la sociedad, como era preceptivo, a tenor del Real Decreto 84/1996, de 26 enero.

Estas circunstancias fueron determinantes para que en la resolución del Juzgado Civil que obra en autos se considerase que existía una perfecta simbiosis entre los promotores de la tercería y la sociedad, que hacía inoperante en la práctica la distinción, al socaire formal de las diferentes personalidades, de la figura del tercero ajeno a las responsabilidades reclamadas cuyos bienes han sido embargados para responder de cuentas ajenas, de tal suerte que el Juzgado apreció que no concurría el elemento de tercería indispensable para estimar la tercería de dominio en su día planteada.

Ante estos antecedentes, desde la perspectiva del expediente administrativo, y con el carácter prejudicial y limitado que ha quedado expuesto, debe apreciarse en el proceso contencioso- administrativo que la personalidad jurídica interpuesta ampara actos aparentemente ejecutados en fraude de ley, a tenor del artículo 6.4 del Código Civil, pues los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, al amparo del artículo 7.1 del Título Preliminar del Código Civil y la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, según artículo 7.2 del Código Civil, con daño ajeno de los derechos de los demás. No apreciarlo así comportaría desconocer los datos que aparecen como prevalentes en el expediente administrativo y en la prueba realizada en el proceso de instancia, los cuales no justifican que, estimando nulos los embargos trabados, se deje sin objeto una eventual resolución del orden jurisdiccional civil que declare de manera firme la improcedencia de levantar los embargos por existir un fraude de ley.

Esto no obsta a que los titulares de los bienes puedan continuar haciendo valer ante la jurisdicción civil, hasta alcanzar una decisión firme, su carácter de terceros ajenos al sujeto deudor, pues en el caso de que la tercería fuera en definitiva estimada, el embargo debería ser levantado.

No son por ello estimables los razonamientos que sobre este motivo formula la parte recurrida al señalar: a) la inexistencia de fraude de ley por cuanto la sociedad no se constituyó después de los devengos de cuotas, como dice la Tesorería, sino casi veinte años antes; b) que la argumentación de la recurrente radica en que el causante mantuvo para la compañía mercantil el mismo código de cuenta de la Seguridad Social que el que antes tenía la empresa de la que era titular individual, lo que constituye un simple incidente burocrático; y c) que la Tesorería únicamente podía tener la garantía de los bienes de la persona jurídica, máxime cuando afirma categóricamente que las fincas embargadas eran utilizadas como base física en la que estaba instalada la explotación industrial, pero nada ha hecho para demostrar algo al respecto.

Estos argumentos no pueden ser aceptados, pues: a) el hecho de que la constitución de la sociedad fuera anterior al devengo de las cuotas (en torno al cual se produce un error en los escritos de la Tesorería), no es suficiente para desvirtuar el hecho de que las fincas sede de la actividad de la empresa fueron mantenidas en la titularidad del fallecido y de que no se comunicó oportunamente la constitución de la sociedad, con lo que, desde la perspectiva que brindan los datos conocidos por la Administración ejecutora, aquélla aparentemente fue utilizada como instrumento para sustraer garantías del activo inmobiliario de la empresa frente a la Seguridad Social, aunque no se constituyera inicialmente con tal fin; b) el mantenimiento del mismo código de cuenta, aunque refleja una infracción meramente administrativa, contribuyó a enmascarar la realidad de la transmisión de la titularidad de la empresa a la sociedad y la desviación de parte de sus bienes a otros titulares, pues sin duda la comunicación oportuna de los datos correctos hubiera puesto de manifiesto la disminución de garantías inmobiliarias y permitido reaccionar en su momento contra ella; c) el hecho, afirmado por la Tesorería, de que las fincas constituyen la sede de la actividad de la empresa aparece confirmado, respecto de dos de ellas, en el Cuaderno Particional aprobado por auto del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao núm. 4 por auto de 2 de febrero de 1996, que recoge la observación de uno de los herederos sobre la posible disminución del valor de dichas fincas por su vinculación a la empresa, observación no compartida por el contador-partidor por entender que la finca está libre de cargas y el taller en funcionamiento.

En consecuencia, si bien la constitución de la sociedad fue legítima, la desviación de la titularidad de bienes afectos a la misma, unida al incumplimiento de comunicar los datos sobre transmisión de titularidad de la empresa a efectos de la cotización a la Seguridad Social, y a los antecedentes que obran sobre la tercería de dominio planteada, obliga a afirmar con carácter prejudicial la existencia de actos encaminados a una finalidad de desviación de garantías no acorde con la norma jurídica civil, a reserva del pronunciamiento definitivo del orden jurisdiccional específicamente competente para resolver la cuestión.

La Sala de instancia rechaza que pueda existir fraude de ley por haber existido una transmisión de las fincas desviadas de la titularidad de la sociedad a los herederos del causante. Con ello, sin embargo, incurre en infracción de la doctrina del levantamiento del velo en relación con los preceptos del Código civil invocados, pues debió examinar si la existencia de una persona jurídica interpuesta, junto con las posteriores transmisiones de los bienes que debieron pertenecer a la misma, integran la actividad aparentemente lícita en la que puede fundarse el fraude de los derechos de un tercero, al lograrse mediante ella una elusión de la garantía de la empresa inherente a su activo inmobiliario en beneficio de las personas físicas que la integran.

Tampoco puede aceptarse la argumentación de que la cuestión relativa a si los recurrentes deben responder de las deudas de la empresa no afecta al proceso contencioso-administrativo, sino que fue resuelta en la jurisdicción civil. El planteamiento del proceso determina la improcedencia de plantear la incompetencia de jurisdicción. En el proceso contencioso-administrativo no puede eludirse el examinar prejudicialmente si debe mantenerse el embargo sobre bienes formalmente no pertenecientes a la empresa, pero que han sido sustraídos de su titularidad y ésta conferida, aprovechando la creación de una persona jurídica interpuesta, a sus socios. No entenderlo así equivaldría a privar de eficacia a la posible existencia de un fraude de ley en las transmisiones efectuadas al margen de la sociedad, aunque pudiera en definitiva ser estimado por el orden jurisdiccional civil ante el que se ha planteado la cuestión, resuelta en primera instancia en sentido estimatorio.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 86,1 de la Ley 29/1998, con base en el artículo 88.1 d) de la misma Ley, se denuncia que la sentencia infringe el artículo 1253 del Código civil al no aplicar la prueba de presunciones para considerar que las fincas embargadas están afectas a la explotación industrial y que sus titulares registrales eran deudores de las cuotas reclamadas.

Este motivo se formula ad cautelam [por si acaso] para el supuesto de que no fueran estimados los anteriores. Por esta razón debe ser desestimado, al haber sido estimado el anterior.

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Esto comporta, dentro de los límites de la cuestión litigiosa tal como ha quedado configurada en el recurso de casación, pero al margen de los cauces reglados de impugnación por motivos jurídicos propios de este recurso, el examen pleno de las pretensiones de las partes con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

Procede, de conformidad con lo razonado al resolver el cuarto motivo de casación, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo , D. Gabriel y D. Rogelio contra la resolución de 10 de marzo de 1997 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra diligencia de embargo de bienes inmuebles practicada por la URE 48/05, de las de Bizkaia, en fecha 16 de diciembre 1996, en expediente de recaudación ejecutiva 48/05/92/00357182, por ser conforme a Derecho.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,