STS 1289/2004, 8 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm 9 de Almería incoó Diligencias Previas núm. 551/2000 por delitos de detención ilegal y relativo a la prostitución contra Gregorio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 14 de noviembre de 2003 dictó Sentencia núm. 261/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no determinada, localizable en torno a los primeros días de febrero de 2000, las ciudadanas lituanas Maite y Andrea, que unos días antes habían llegado a Almería conducidas por unos compatriotas suyos a fin de encontrar trabajo, fueron llevadas por estos últimos a una casa sita en la zona Cortijo de La Marina en la carretera de Cabo de Gata, término municipal de Almería, donde permanecieron retenidas por el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y por otra persona, de tal manera que, con el propósito de obligarlas a ejercer al prostitución, les retuvieron los pasaportes, les prohibieron abandonar la vivienda y, para asegurar su permanencia en ella, les vigilaban de modo continuado, les amenazaban y les propinaron varios golpes.

Dicha situación duró aproximadamente una semana, a cuyo transcurso el acusado condujo a Maite y a Andrea hasta la provincia de Albacete, donde las presionaron a fin de que ejercieran la prostitución en un local de alterne llamado "Pirámide" sito en el término municipal de Caudete, cosa que lograron merced a la situación amedrentadora en que habían venido manteniéndolas y al control que sobre ellas ejercían, e igualmente las fueron conduciendo en fechas sucesivas a otros locales de la provincia de Almería a los mismos fines, concretamente uno denominado "Venus" sito en La Cañada y otro llamado "El Molino Rojo" sito en La Puebla de Vicar, donde igualmente hubieron de ejercer la prostitución.

A finales de febrero de 2000 decidieron sustraerse de la dependencia que sobre ellas mantenía el acusado y, así, no volvieron a la casa donde venían residiendo bajo el control del acusado y de la persona que acompañaba a éste."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Gregorio, como autor directo de dos delitos de detención ilegal, dos delitos relativos a la prostitución y dos faltas de malos tratos de obra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1) por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; 2) por cada uno de los dos delitos relativos a la prostitución a las penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de quince meses con cuota diaria de seis euros; y 3) por cada una de las dos faltas de lesiones, a la pena de arresto de dos fines de semana; 4) por todas las infracciones, a que indemnice en seis mil diez euros, con doce céntimos a Maite y en seis mil diez euros con doce céntimos, a Andrea, y al pago de una mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la mitad restante.

El máximo de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad y sus accesorias no podrá exceder de doce años.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 de la CE, debiendo primar el principio de presunción de inocencia al no existir pruebas de cargo suficientes para romper la vigencia de dicho principio constitucional, al no ser suficientes a juicio de esta parte las declaraciones sumariales, vertidas por las víctimas.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la CE, debiendo ser de aplicación del principio de especialidad, y en consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del bis in idem.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24.2 de la CE, al haberse vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva.

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el párrafo primero del artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 163, 188 y 627 del C. penal.

5. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 849 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos auténticos citados en el escrito de preparación.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 851.1 de la LECrim., al no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados y existir contradicción entre los mismos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no consideró necesario la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de octubre de 2004.

La Audiencia Provincial de Almería, Sección primera, condenó a Gregorio como autor criminalmente responsable de dos delitos de detención ilegal, otros dos relativos a la prostitución y dos faltas de malos tratos de obra, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución se formaliza por citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), alegando el recurrente que no existen pruebas de cargo suficientes para "romper la vigencia de dicho principio constitucional". En el desarrollo del motivo insiste el recurrente acerca de la inexistencia de una prueba de inspección ocular, que hubiera determinado que "si pese a no tener llaves de la casa, no era posible salir a través de una ventana, por ejemplo" (página 8 del recurso). Es lo cierto, sin embargo, que en el escrito de defensa (folio 277) no se propuso tal prueba, y que en la fase de instrucción fue denegada, sin que se recurriese la providencia del juez de instrucción en ese sentido.

Los hechos probados narran que, en torno a los primeros días de febrero de 2000, las ciudadanas lituanas Maite y Andrea, que acababan de llegar a Almería a fin de encontrar trabajo, fueron llevadas por unos compatriotas suyos a una casa en la carretera del Cabo de Gata, donde permanecieron retenidas por el acusado Gregorio y por otra persona (a la que después aludiremos), con el propósito de obligarlas a ejercer la prostitución, reteniéndoles los pasaportes, prohibiéndoles abandonar la vivienda y para conseguirlo, "les vigilaban de modo continuado, les amenazaban y les propinaron varios golpes". Esta situación duró aproximadamente una semana, a cuyo transcurso el acusado las condujo hasta la provincia de Albacete, presionándolas para ejercieran la prostitución en un club denominado "Pirámide" (Caudete), todo ello a través de una situación de amedrantamiento, e igualmente fueron conducidas en fechas sucesivas a otros locales de la provincia de Almería a los mismos fines, concretamente en los clubs denominados "Venus" y "El Molino Rojo". A principios de marzo de 2000, denunciaron finalmente estos hechos.

En efecto, consta en la causa, la denuncia de Maite el día 7 de marzo de 2000 (folio 1), en la que pone de manifiesto la situación de encierro durante una semana en casa del acusado y de "Inés", la retirada de pasaportes, los malos tratos recibidos y las amenazas con un cuchillo, hasta que fueron trasladas por ellos a los clubs de alterne que hemos referido anteriormente. Existe al folio 4 una diligencia de inspección ocular de la policía judicial, en donde se describe la casa, la identificación de "Inés" como Alejandra y la continuación de diligencias para la detención de la misma y del ahora recurrente, del que únicamente se conocía su nombre de pila (ver folio 5). La declaración de Andrea (llamada también Pilar), obra al folio 6, y es coincidente con la anterior, añadiendo algunos datos, como la entrega a las personas que las llevaron desde su país de origen a Almería, el importe de dos mil dólares, la detención en la casa durante una semana, la vigilancia por Inés y Gregorio, las agresiones y la herida a tal denunciante con unas tijeras en la pierna derecha y en el muslo izquierdo, así como los puñetazos que recibió por parte del recurrente. Relata también la situación de explotación sexual en los diversos locales en los que recalaron, y el dinero que tenían que satisfacer a aquéllos (72.000 y 94.000 pesetas, respectivamente). Ambos reconocieron fotográficamente a Alejandra, con la que convivía Gregorio, y dieron señas sobre el propietario del club de alterne llamado "DIRECCION000", que resultó ser Fernando, ordenándose por la policía judicial la detención de éste y su puesta a disposición judicial (folio 16). También se aportan los datos del titular del club "DIRECCION001" (Jose Ángel), al folio 18. Al folio 21, se toma declaración policial al primero, y al folio 28, a este último. Consta al folio 48, la declaración en sede judicial, en concepto de imputado, de Fernando, y la personación de éste con abogado y procurador (folio 51). También consta al folio 62, la identificación fotográfica de Gregorio por parte de Maite. A los folios 79 y 81, la ratificación judicial de las denuncias policiales y toma de declaración a las perjudicadas Maite y Andrea, citando para su contradicción al letrado don Carlos Moreno Ottor, como consta en las mismas. Más adelante será detenido el ahora recurrente (folio 123), en Talavera de la Reina (Toledo), inhibiéndose el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha ciudad, a favor del de igual clase de Almería número 9 (folio 125). Con fecha 10 de mayo de 2000, la policía local de Vícar (Almería) informa sobre la situación de paradero desconocido de Maite, y la dirección de Andrea. Posteriormente, comparece la primera ante la Audiencia Provincial solicitando su pasaporte (folio 47), indicándosele que se encuentra en la Comisaría de Policía de Talavera de la Reina.

Señalado el juicio oral, para el día 17 de enero de 2001, se produce la incomparecencia del ahora recurrente y de la testigo Andrea, entre otros, por lo que se suspende el mismo (folio 71), y se ordena la prisión del primero (folio 83), declarándose rebelde el día 13 de marzo de 2001 (folio 116), situación que se reformará el día 4 de junio de 2002, decretándose su libertad provisional (folio 209). El día 10-7-2002, consta de nuevo citación negativa de citación (folio 237).

Se señala de nuevo para el día 22 de octubre de 2001, constan a los folios 138 y 139 las citaciones negativas de las testigos de cargo, perjudicadas por el delito (repitiéndose más adelante, folios 247 y 350), sin que conste anulado el señalamiento. Se señala de nuevo para el día 19 de septiembre de 2002, que ha de suspenderse por falta de citación de Gregorio, y de nuevo se dicta la orden de prisión provisional con fecha 15 de octubre de 2002 (folio 251) y por Auto de 17 de marzo de 2003, se reforma de nuevo el auto de prisión, dejándolo sin efecto (folio 296).

Consta también la defunción de Alejandra el día 23 de julio de 2001 (folio 269), declarándose extinguida su responsabilidad penal por Auto de 26 de marzo de 2003 (folio 304).

Se señala de nuevo para el día 11 de junio de 2003, y previamente, el día 30-4-2003, el letrado de Gregorio renuncia a su defensa (folio 333). Al no poder ser habido para el nombramiento de nuevo defensor, se suspende el aludido señalamiento para juicio oral (folio 362). Otra vez se ordena su prisión, por Auto de fecha 18 de junio de 2003 (folio 382), declarándose su situación de rebeldía procesal con fecha 22 de septiembre de 2003 (folio 404). Habido el acusado de nuevo, mediante su detención policial (folio 458, el día 26-9-2003), se señala un nuevo juicio oral para el día 12 de noviembre de 2003, manteniéndose su situación de prisión provisional desde el día 27 de septiembre de 2003 (folio 471). De nuevo consta la citación negativa de Andrea (folio 500), su citación edictal, y la designación de oficio de letrado y procurador para Gregorio (folio 530), con celebración del juicio oral en la fecha últimamente indicada (12-11-2003), en donde, mediante oficio policial, se indica la imposibilidad de ser citadas las perjudicadas, Maite y Andrea.

De este repaso de la causa se desprende que la declaración de las dos perjudicadas fue introducida en el proceso a través del cauce autorizado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en condiciones de contradicción procesal, como ya hemos visto, habiendo señalado la reciente Sentencia de esta Sala 896/2004, de 6 de julio, en su F.J. 1º, que asistiendo el letrado defensor de quien en el momento procesal en que se practica, se encuentra imputado, se cumple el requisito de la contradicción, aunque, como ya señalamos al principio, la queja del recurrente se refería a la falta de actividad probatoria en relación con la ausencia de una diligencia de inspección ocular con respecto a las condiciones física de la vivienda. En todo caso, las declaraciones sumariales fueron introducidas en el plenario mediante su lectura (folios 1, 2, 62, 81, 6, 7, 61 y 79 por parte del Secretario judicial), pudiendo tomarse en consideración cuando el testigo haya muerto o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal, y no sea factible lograr su comparecencia o sea de imposible localización por desconocimiento de su paradero. El TEDH, en sentencia 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable, pese a las gestiones realizadas en su busca (ver Sentencia de esta Sala 1117/2002, de 14 de junio, en donde se analiza la validez de este tipo de declaraciones, cuando, como aquí ocurre, se han valorado también las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en las investigaciones, a pesar de la excepcionalidad de su apreciación probatoria, destacada por nuestro Tribunal Constitucional: véase también la STC 57/2002, de 11 de marzo). En efecto, el funcionario policial (número 13331), declaró que recibió declaración a las lituanas, y que una de ellas tenía una señal en la rodilla, y "le dijo que le habían pinchado con unas tijeras", que se encontraban muy asustadas y que tanto el ahora recurrente, como Alejandra, las habían maltratado, obligando a prostituirse y quedándose con su dinero. De igual modo, compareció el policía 60394, manifestando ante el Tribunal "a quo", que observaron los maltratos ("una de ellas le enseñó marcas de pinchazos en las piernas"), y que se lo habían producido con unas tijeras. Además, en este caso, el propio recurrente ha reconocido la eficacia probatoria de tales declaraciones sumariales, en cuanto en el motivo quinto, formalizado por "error facti" (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), invoca el contenido precisamente de éstas para denunciar el error en la apreciación probatoria, al señalar el recurrente: "... por lo que examinadas en conciencia las declaraciones de las víctimas en la instrucción, en relación con el resto de las pruebas celebradas en el acto del juicio..." (pág. 7 del recurso).

Por las razones expuestas, procede desestimar este primer motivo casacional.

El motivo sexto del recurso denuncia un quebrantamiento de forma consistente en no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, así como contradicción entre los mismos. El motivo no puede prosperar porque introduce elementos que no se encuentran en el relato fáctico, como lo es que el acusado no tenía control alguno sobre la casa, o bien que carecía de cualquier medida de seguridad, como rejas, etc. y que las víctimas se movían libremente por el exterior del edificio, lo que precisamente es destacado en sentido contrario por la Sala sentenciadora de instancia. Igualmente el motivo quinto, ya aludido anteriormente, relativo a error de hecho en la apreciación probatoria, propuso como documentos auténticos el acta del juicio oral, las propias denuncias de las perjudicadas, Maite y Andrea, y las declaraciones sumariales del acusado y de tales víctimas, que no son documentos literosuficientes, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, y que además no se desarrolla en modo alguno por el recurrente.

El segundo motivo (que invoca el principio "non bis in idem") y el cuarto (por pura infracción de ley) de los reproches casacionales, cada uno desde una vertiente, denuncian la incompatibilidad jurídica entre el delito de detención ilegal y el delito de determinación coactiva para el ejercicio de la prostitución de personas mayores de edad (art. 188.1 del Código penal).

La queja casacional plantea, en consecuencia, la cuestión de la relación concursal del delito de detención ilegal incluido en el art. 163 del Código Penal de 1995 y el de determinación coactiva al ejercicio y al mantenimiento en la prostitución, del art. 188.

Nuestra Sentencia 2205/2002, de 30 de enero de 2003, realiza un estudio de tal cuestión, para llegar a determinar que "la necesidad de respetar la prohibición del «bis in idem» así como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo".

La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.

En suma, como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm. 1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante «vis compulsiva» a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

Obsérvese que en la Sentencia 2205/2002 se expresan una serie de datos que concurren todos en el caso ahora enjuiciado. Dice así: "... pero no consta ningún constreñimiento físico para impedirle efectivamente abandonar el establecimiento, que se mantenía con las puertas abiertas al público (S. 11-7-2001, núm. 1397/2001), ni que hubiese sufrido encierro alguno, como tampoco consta que se le hubiese retenido el pasaporte (S. 11-7-2001, núm. 1397/2001), constando que conocía el idioma y que no fue objeto de ninguna actuación violenta que la atemorizase hasta un punto que pueda valorarse como equivalente al constreñimiento físico necesario para mantener a una persona encerrada o secuestrada".

Aquí ocurre todo lo contrario, hay encierro físico durante una semana, antes de ser enviadas a ejercer coactivamente la prostitución; consta igualmente la retirada de los pasaportes de las víctimas; éstas no conocían el idioma; "les vigilaban de modo continuado, les amenazaban y les propinaron varios golpes", prohibiendo el acusado abandonar la vivienda a las denunciantes. No puede, pues, consumirse tal acción en el delito de prostitución coactiva por las particulares especialidades fácticas del acontecimiento enjuiciado. El sujeto activo, en el delito de detención ilegal, dolosamente limita la deambulación de otro, mientras que el sujeto pasivo anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Ambos requisitos concurren en los hechos enjuiciados, como ya hemos expuesto, en donde, además, se producen dos episodios diferentes: por el primero, se las priva de libertad a las víctimas; en el segundo, se les presiona para que ejerzan la prostitución en diversos locales de "alterne", "cosa que lograron merced a la situación amedrentadora en que habían venido manteniéndolas y al control que sobre ellas ejercían". Tal como señalan las Sentencias de esta Sala de 26-1-1998 y 23-9-2000: «las coacciones a las que se refiere el art. 188,1º CP no necesitan traducirse en lesiones corporales de la víctima. En realidad cualquier medio capaz de limitar seriamente la libertad de acción y decisión de aquélla permite la realización del tipo".

Al tratarse de dos víctimas, no puede concurrir continuidad delictiva, dados los bienes jurídicos eminentemente personales que se han transgredido, y el Tribunal de instancia ya ha procedido a la aplicación de las reglas de acumulación jurídica que se disciplinan en el art. 76 del Código penal, que es el mismo efecto que imponer en grado mínimo las penas correspondientes a cada uno de los dos delitos que se castigan en el art. 188.1 del Código penal.

En consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados.

El tercer motivo, formalizado por vulneración constitucional, reclama la doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias penológicas de la proscripción de diligencias indebidas. Ahora bien, si nos remitimos a lo expuesto pormenorizadamente en nuestro fundamento jurídico segundo, con los lapsos procesales analizados, debidos a la conducta del recurrente (reconocido incluso por éste: "no toda tardanza en la tramitación del procedimiento es achacable a causas ajenas a mi representado"), es evidente que el motivo no puede prosperar; aparte de carece de cualquier practicidad, en tanto que la pena ya se ha individualizado en grado mínimo imponible.

Al proceder, por tanto, la desestimación del recurso, se han de imponer al recurrente las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.