STS, 4 de Octubre de 1996
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 357/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Luis Enriquey Paulino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó por delitos de tenencia ilícita de armas, detención ilegal, lesiones en concurso ideal con un delito de atentado y de una falta de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. García Gutiérrez, respecto de los acusados Luis Enriquey Paulino. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Málaga, instruyó sumario con el número 4 de 1.991 contra Gerardo, Luis Enriquey Paulino, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 7 de octubre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, resultan probados y así se declaran los siguientes hechos: A consecuencia de las diferencias surgidas entre Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y la pareja formada por la súbdita belga Encarnay Fidelpor una deuda que al parecer la esposa de aquél había contraido con ésta y la tenencia por estos de una cámara de vídeo y un equipo fotográfico que habían retirado del domicilio de aquél como garantía de pago de la referida deuda, Gerardo, con el fin de recuperar tales efectos sin abonar cantidad alguna, ideó un plan encaminado a secuestrar y amedrentar a Encarna, para lo cual, el día 17 de marzo de 1.989, en la Barriada de El Bulto de esta ciudad, adquirió de personas desconocidas por la cantidad de 20.000 ptas., una pistola semiautomática de la marca Walther, nº se serie NUM000, recamarada para cartuchos del 5,56 por 16 mm. (22 Long rifle) de fabricación alemana, introducida ilegalmente en España, sin que conste que al llevar a cabo su adquisición conociera tal circunstancia, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y al menos 8 cartuchos de munición, al tiempo que se concertó con los también procesados Luis Enrique, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme del 2.2.89 por delito de hurto a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales y otra persona a las que no afecta esta resolución, para que le auxiliaran en su empeño. En la mañana del día 19 de marzo, en ejecución del plan preconcebido, Gerardoalquiló una furgoneta de la marca Ford Transit, matrícula WO-....-OJ, en Autos Terminal "Rent a car" que entregó a los otros procesados, para que le esperaran en las inmediaciones del mercado de Salamanca de esta ciudad, dirigiéndose mientras tanto en su moto Vespa 150, matrícula QO-....-Q, al establecimiento "La Canasta", en donde había concertado una cita con Encarnay su novio a fin de intercambiar los efectos de su propiedad, que estos retenían, por el dinero adeudado, y ante la desconfianza mutua que se inspiraban, quedaron de acuerdo en que la entrega de los efectos se llevara a cabo posteriomente en la Plaza del Teatro de esta capital, para lo cual Gerardollevó como paquete en su motocicleta a Encarna, y el novio de ésta Fidello hizo en su Mobilette, consiguiendo Gerardo, con el pretexto de conseguir gasolina, cambiar de dirección, dirigiéndose hacia el mercado de Salamanca, donde le esperaban sus amigos en la furgoneta, en cuyo interior con el auxilio de estos, introdujeron y encerraron por la fuerza y en contra de su voluntad a Encarna, ttrasladándose a continuación hacia la zona de los Montes, y tras recorrer unos 13 Kms., se detuvieron en las inmediaciones de la venta "DIRECCION000", propiedad de Cornelio, donde Encarnabajó de la furgoneta, quedando en compañía de Paulino, a quien Gerardole entregó la pistola que había adquirido días antes para que la vigilara e impidera su huída, privándola de esta forma de su libertad ambulatoria, marchándose a continuación en la furgoneta con el fin de tratar de recuperar los efectos de su propiedad, y tras bajar de ella para coger su motocicleta, sus acompañantes continuaron la marcha, siendo sorprendido y detenido en su interior Luis Enriquepor funcionarios de la Policía Local, cuando circulaban por la confluencia de las calles Tejero y Manrique, quienes conocían los hechos a través de su emisora por denuncia de una testigo presencial. Al tener noticias Gerardoque era buscado por la Policía, sabedor de lo ocurrido, se personó en el cuartel de la Policía Local, y acto seguido en la Comisaría de Policía, ofreciéndose posteriormente a colaborar con el funcionario policial Javier, encargado de la investigación, indicándole el lugar donde se encontraba Encarnay Paulino, acompañándole en un coche camuflado a la venta "DIRECCION000", donde Paulinoy Encarnahabían efectuado consumiciones por valor de 500 ptas., que no abonaron, encontrándose unos y otros en la explanada existente delante de la venta, donde el funcionario policial dirigiéndose a Encarnase identificó diciéndole que era policía al tiempo que le mostró su documentación, en cuyo momento Paulinosacó la pistola encañonando al policía exigiéndole que le entregara las llaves del vehículo, siendo a su vez encañonado por el referido agente, que asimismo había sacado su arma reglamentaria, y le conminó para que soltara el arma que portaba y la arrojara al suelo, diciéndole "tu verás o tu o yo" momento en que Paulino, mientras bajaba el arma haciendo ademán de dejarla caer al suelo, efectuó un disparo que alcanzó al policía en la pierna izquierda, causándole "fractura abierta de tibia izquierda y peroné grados II" que precisaría intervención quirúrgica y tratamiento posterior, de los que curó en 494 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas "afectación del nervio ciático popliteo externo izquierdo a nivel del tobillo y dorso del pie, trastornos tróficos en tobillo izquierdo y edema pos traumático, que a pesar de la rehabilitación resulta invalidez permanente total. Acto seguido tras apuntar nuevamente al funcionario policial, que a resultas del disparo recibido, cayó al suelo, emprendió la huída, siendo detenido posteriormente tras una intensa búsqueda oculto en las inmediaciones del lugar. No quedó acreditado que a Encarnale sustrajeran mediante el empleo de la fuerza o uso de la violencia cantidad alguna, ni tampoco que durante el trayecto hacia la citada venta fuera agredida por Paulino, no constando la forma en que se produjo las lesiones cervicales que presenta y que denunció muy posteriormente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardoy Paulinocomo autores criminalmente responsables A) de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR a cada uno de ellos, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados Gerardo, Luis Enriquey Paulinocomo autores criminalmente responsables B) de un delito de detención ilegal, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con iguales accesorias legales y, al procesado Paulinocomo autor criminalmente responsable C) de un delito de lesiones en concurso ideal con D) un delito de atentado y E) una falta de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR por el delito de lesiones, SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR por el delito de atentado y 5 días de ARRESTO MENOR por la falta, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y a que Gerardo, Luis Enriquey Paulino, abonen respectivamente dos catorceavas partes; una catorceava parte y cuatro catorceavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el procesado Paulinodeberá indemnizar a Javieren 1.976.000 pts. por los días de incapacidad y en 7 millones de pesetas por las secuelas sufridas, a resultas de la agresión de que fue objeto. Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Gerardo, Luis Enriquey Paulinodel deltio de robo por el que venían siendo acusados; a Gerardo, por retirada de acusación, del delito contra la salud pública imputado, y a Paulinodel delito de lesiones que le imputaba la acusación particular, con declaración de oficio de cinco catorceavas partes de las costas causadas. Siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados conclusas conforme a derecho. Comuníquese esta Sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Gerardo, Luis Enriquey Paulino, que se tuvieron por anunciados, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr. y artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la C.E., entendida esta presunción como precepto sustantivo de obligada observancia en aplicación de la ley penal; Segundo.- Al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, en concreto, por aplicación indebida del artículo 480, párrafo primero, del Código Penal, que se propone con carácter susbsidiario.
Por Auto de 9 de julio de 1.996, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se tuvo por desistido del anterior recurso de casación a Gerardocon imposición de las costas.
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El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Enriquey Paulino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. y art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la C.E., entendida esta presunción como precepto sustantivo de obligada observancia en aplicación de la ley penal; Segundo.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, en concreto, por aplicación indebida del art. 480, párrafo primero del Código Penal, que se propone con carácter susbsidiario.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de los recursos, impugnando subsidiariamente sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 31 de mayo de 1.996, se suspendió el trámite procesal, y según la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, se requiriese a los Procuradores Sres. Amasio Díaz y García Gutiérrez de los recurrentes Gerardo, Luis Enriquey Paulinopara que en el témrino de ocho días, si lo hubieran estimado procedente, adaptasen los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del Nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se continuase la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
Por Diligencia de 18 de junio de 1.996, y habiendo transcurrido con exceso el plazo concedido en la anterior Providencia a la representación de los recurrentes, sin que hayan hecho manifestación alguna, en cumplimiento de lo acordado, se dio traslado al Ministerio Fiscal, por término de ocho días, a los efetos acordados en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre.
El Ministerio Fiscal, en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 4 de septiembre de 1.996, se señaló para fallo, el día 24 de septiembre de 1.996, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto en sustitución del que lo fue anteriormente.
En cuanto al recurso interpuesto por los acusados Luis Enriquey Paulino, en el primero de sus motivos, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se aduce infracción del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la C.E. La sentencia recurrida -se expone- está basada sobre el supuesto testimonio de cargo de Encarna, cuyas declaraciones se reproducen en el juicio mediante lectura de las mismas. La resolución judicial considera a dicha testigo como residente en el extranjero, difícil de citar y por ello con imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral. Se añade que las declaraciones de la Señorita Encarna, en calidad de teórico sujeto pasivo del delito y testigo de cargo, tuvieron lugar ante la Policía y en el Juzgado, sin presencia de Letrado alguno de los detenidos y en el reconocimiento en rueda asistió un Letrado distinto del que habían designado los recurrentes; suponiendo ello infracción del artículo 520 de la L.E.Cr. y del principio de contradicción, inherente al derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la C.E.).
Por el Ministerio Fiscal fue propuesta como testigo la referida Encarna. También por parte de los recurrentes en su escrito de conclusiones provisionales. Ante su incomparecencia en el juicio, los recurrentes solicitaron su suspensión, y dado el acuerdo de la Sala de continuación de aquél, consignaron la oportuna protesta. En su momento se dio lectura a las declaraciones prestadas por Encarnaa lo largo del proceso. Por providencia de 20 de junio de 1.994 se acordó por el Tribunal notificar a las partes personadas escrito de Encarnaen el que constaba su residencia en Bélgica. En carta de la misma de 18 de abril de 1.994 dirigida al abogado Luis Fernández García, le rogaba hiciera saber al Juez no le hiciese acudir a juicio, dado su delicado estado de salud y el miedo que le asaltaba de enfrentarse con los acusados ante el temor de posibles represalias, teniendo ya declarado cuanto pudiera decir. Desde tales fechas hasta la celebración del juicio -informa el Ministerio Fiscal- ninguna de las defensas solicita ni propone método alguno, aun habiéndose producido entretanto una testifical al amparo del artículo 718 de la L.E.Cr., para interesar, al amparo de la correspondiente comisión rogatoria, la declaración testifical en cuestión. Debe destacarse, cual efectúa la sentencia, que las declaraciones sumariales y reconocimientos en rueda llevadas a cabo por la principal testigo de cargo, residente en el extranjero, fueron introducidos en el debate procesal mediante su lectura en plenario, recobrando así, junto a las demás pruebas que la avalan, en especial el testimonio de referencia del testigo-policía Javier, plena virtualidad en orden a desvirtuar la presunción de inocencia. Fue debidamente observado el artículo 730 de la L.E.Cr., con sujeción a los principios que, en garantía de los derechos de las partes, presiden el desarrollo del juicio oral. Ha de añadirse que las declaraciones efectuadas por Encarnase efectuaron en momentos en que no se contaba ni se preveía su ausencia y traslado al extranjero cuando tuviese lugar el juicio oral, por lo que no se justificaba el acuerdo de preconstitución de prueba al amparo del artículo 448 de la L.E.Cr. Respecto a los reconocimientos en rueda, lo cierto es que se hicieron en presencia de Letrado. Por la representación de los acusados no se formuló observación o protesta ulteriormente, ni reiteración de tal diligencia.
La residencia de un testigo en el extranjero constituye un grave obstáculo para su comparecencia en el acto del juicio oral, de no contar con su voluntad favorable de cooperación y presencia. Consta su falta de disposición al respecto de Encarna, con exposición de las razones que le mueven a ello. La lectura de sus declaraciones sumariales al amparo del artículo 730 de la L.E.Cr. permite salvar el derecho de contradicción y defensa. La sentencia del T.C. 62/1985, de 10 de mayo considera suficiente prueba el testimonio de la víctima, sin que pueda aducirse, para hacer quebrar tan clara conclusión, que el testimonio de la víctima no se prestó en el juicio oral. Desde luego que la jurisprudencia viene sosteniendo que las pruebas de cargo aptas para la desvirtuación de la presunción de inocencia han de practicarse en el juicio oral, en el que alcanzan plena realización las garantías propias de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad (artículo 741 de la L.E.Cr.), y así lo ha declarado constantemente la jurisprudencia del T.C. y de esta Sala de lo Penal del T.S. Sin embargo, tal doctrina de carácter general -expone la sentencia del T.S. de 27 de junio de 1.990- está sometida a excepciones, siendo una de ellas el caso en que el testigo de cargo tenga su residencia en el extranjero -sentencias de esta Sala de 3 de abril de 1.984 y 21 de septiembre de 1.989-, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales de asistencia judicial existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la L.E.Cr., que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieron ser reproducidas en el juicio oral. Según la sentencia de 29 de enero de 1.994, la situación de los testigos, uno residente en Francia y otro ilocalizable, entra dentro de los supuestos de excepción al principio general de exigencia de declaración de los testigos ante el Juez o Tribunal sentenciador en la instancia; sus declaraciones fueron leídas en el juicio oral de acuerdo con el artículo 730 de la L.E.Cr.
Aparte del valioso testimonio por percepción directa y condición de sujeto pasivo del delito de detención ilegal, de Encarna, la sentencia recoge en el apartado B) del fundamento segundo, una exposición detallada de cuantos factores probatorios se acumulan en aras de contrarrestar cualquier invocación de presunción de inocencia. La introducción en la furgoneta de modo violento de la víctima mediante el empleo de la fuerza portando uno de ellos una pistola, trasladándola en contra de su voluntad hasta una venta existente en la carretera de los montes, distante unos trece kilómetros de la ciudad, reteniéndola allí, con sobrevenencia de los episodios subsiguientes que se describen en el factum, viene avalada, aparte de por las minuciosas y detalladas manifestaciones de Encarna, por unas referencias testificales tan justamente valoradas por el Tribunal sentenciador (fs. 26, 67, 112 y 162), y, especialmente por el testimonio del funcionario policial Javier.
El derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse enervado y el motivo debe desestimarse.
El segundo de los motivos del recurso, en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., lo es por aplicación indebida del artículo 480, párrafo primero, del C.P., motivo propuesto con carácter susbsidiario. Los recurrentes verifican unas reflexiones sobre el significado atribuible a los verbos del texto penal "detener" y "encerrar", que suponen privar al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Consideran que a Encarnano se le privó de libertad deambulatoria y que, dadas las características del hecho, se aplicó indebidamente el artículo 480, párrafo primero, del C.P., sin perjuicio de condenar por un delito de coacciones. La sentencia, en correspondencia con la descripción del factum, condena por un delito de detención ilegal, con base en que los procesados puestos previamente de acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido por uno de ellos, con la finalidad de recuperar, sin abonar cantidad alguna, unos efectos que poseía la víctima en garantía de la deuda que la esposa de éste había contraido con ella, armados de una pistola en perfectas condiciones del funcionamiento, mediante el empleo de la fuerza, la obligaron a introducirse en una furgoneta previamente alquilada al efecto, trasladándola en contra de su voluntad hasta una venta existente en la carretera de los montes, distante unos 13 kms. de esta ciudad, reteniéndola en dicho lugar uno de ellos, que portaba la pistola, hasta su liberación por la Policía, privándole, de esta forma, de su libertad ambulatoria, en la manera que exije el tipo penal mencionado anteriormente.
No puede dudarse hallarnos ante el específico tipo penal del artículo 480, párrafo primero, del C. Penal en cuanto el atentado a la libertad ambulatoria perpetrado en la persona de Encarnatuvo unas características de duración e intensidad que le alejan del más liviano y genérico supuesto de coacciones. Conforme a un sentir jurisprudencial consagrado el delito de coacciones viene a ser el género, en tanto que la detención ilegal es la especie. Por lo tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego, de suerte tal que la detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo, afecten a un derecho tan fundamental como lo es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad en su forma más elemental de la movilidad física; sin perjuicio de lo cual siempre concurre como elemento diferenciador, junto a la especialidad, un cierto factor temporal (Cfr. sentencias de 21 de septiembre de 1.992, 23 de enero de 1.993 y 30 de noviembre de 1.994).
Manifiesta resulta la corrección de la sentencia en orden a la estimación del delito de detención ilegal. El motivo ha de claudicar y ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Luis Enriquey Paulino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 7 de octubre de 1.994, en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos de tenencia ilícita de armas, detención ilegal, de lesiones en concurso ideal con un delito de atentado, de una falta de estafa y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus recursos. Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa , que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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