STS 1007/2007, 23 de Noviembre de 2007

Se formula el motivo, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.2 CE .

Se formula el motivo, al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 LECr ., por, error de hecho en la valoración de la prueba, con apoyo documental en el informe pericial oficial obrante a los fº 652 y ss de la causa.

Se formula el motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de ley e indebida inaplicación de los arts. 14, 480, 481.11º y 2º en relación con el art. 57 bis A) del CP derogado (vigente al tiempo de los hechos) que se corresponden con los art. 28, 163.1 y 3, 164 y 572.1, 2º del CP actual.

5. - Instruida la representación del procesado de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión y desestimación de los mismos, por las razones expuestas en su escrito de fecha 9 de febrero de 2007; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 21 de noviembre de 2007 con la asistencia del Ministerio Fiscal, del Letrado de la Acusación Popular, y del recurrido D. Juan Manuel, quienes alegaron lo que a su respectivo derecho convino, deliberando a su término la Sala, con el resultado que a continuación se expresa.

Tanto por la Acusación Popular como por el Ministerio Fiscal se formula el motivo correlativo, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.2 CE .

1. La Acusación Popular alegó no haberse valorado una prueba existente en el sumario, sin que por parte de la defensa se hubiera impugnado la misma, consistente en el informe pericial existente en las actuaciones, en unión de las declaraciones de los coimputados que declararon en el acto del juicio y cuyas declaraciones se leyeron en el plenario. Y, en la vista oral del recurso, vino a añadir que el informe fue propuesto como documental en su calificación provisional, teniéndose por reproducida en la Vista, con lo que la sala quedaba obligada a examinarla por sí; que la defensa tuvo conocimiento de su existencia y no la impugnó; y que por ser producto de un laboratorio científico, oficial, debía surtir sus efectos plenos, sin necesidad de la presencia de los peritos.

2. El Ministerio Fiscal, de forma más explícita -y brillante en su informe oral-, entendió que se había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse negado el Tribunal de instancia, de forma arbitraria, a valorar dos de las pruebas de la acusación consistentes en los testimonios prestados por los coimputados ya condenados previamente por estos hechos en sentencia 17/2004 de la misma Sala, Víctor y Aurora . Con ello no se privó al Fiscal de la prueba, puesto que se les recibió en su actual condición de testigos, pero sí de su derecho a una decisión fundada -en uno u otro sentido- sobre su resultado.

   Y, así, sigue diciendo que la Sala de instancia, aún reconociendo el valor incriminatorio de las declaraciones de los dos coimputados, hubieran precisado para su valoración, corroboración objetiva en algún dato externo, rechazando a estos efectos el informe pericial oficial de ADN, puesto que recibido en el Rollo de Sala y trasladado a las partes por providencia de 11 de septiembre de 2006, el mismo "no se introdujo en el plenario".

   La representación de la Acusación pública critica la racionalidad de este discurso argumentativo, señalando que las declaraciones de los coimputados ya sentenciados, tienen carácter testimonial, de modo que la corroboración exigida, conforme a la casuística de la jurisprudencia constitucional, supone: a) que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso.

   El Ministerio público considera que el Tribunal a quo ha optado por un entendimiento encorsetado de lo que no es sino una regla de experiencia en la función valorativa, descartando un documento que debió ser directamente valorado por el Tribunal, conforme ordena el art. 726 de la LECr . reconociéndosele al menos el valor de los atestados e informes policiales no ratificados en el juicio oral, es decir, el de mera denuncia, conocida por las partes y no objetada ni su recepción, ni su autenticidad.

   También entiende el Ministerio Fiscal que hubo exceso de rigor formal, porque no se propició la subsanación, habiendo podido y debido introducir el informe el mismo Tribunal, ya como pericial, ya como documental, conforme al art. 729.2ª LECr . que exceptúa lo dispuesto en el art. 728 LECr ., siendo necesaria la prueba para el refuerzo de la credibilidad de otras debidamente propuestas y practicadas.

   Finalmente, alega que, aunque formalmente el Tribunal se niega a valorar el informe ADN, por considerarlo ajeno a la causa, en realidad y materialmente, sí lo ha introducido en el juicio oral, y lo ha tomado en cuenta como elemento corroborador del testimonio de los coimputados, como se desprende de la lectura del segundo punto de la fundamentación jurídica de la sentencia. Por ello entiende que existe contradicción en este proceder, error manifiesto, que ha producido vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable y razonada en derecho sobre la valoración de las pruebas, debiéndose, en consecuencia reponer las actuaciones al momento de ser dictada la sentencia recurrida para que se proceda a valorar la prueba de declaración de los coimputados con el elemento de corroboración que, al menos indiciariamente, aporta el informe de ADN, obrante en el Rollo de Sala.

3. La falta de respuesta de la Sala de instancia sobre el resultado de la prueba, que denuncian los recurrentes, queda desmentida por los propios términos contenidos en el fundamento jurídico 2 de su sentencia, donde se dice que: "la prueba de cargo practicada en el juicio no ha llegado a destruir el beneficio de la presunción de inocencia de que goza el acusado en virtud del art. 24 CE, pues aunque los coimputados, ya condenados... en sus declaraciones sumariales refieren la participación en los hechos de Santi... identificado por reconocimiento de la foto... como Juan Manuel, sin embargo el valor de las declaraciones de los coimputados en la misma causa, que no tienen obligación de prestarlas ni de confesarse culpables ni de decir verdad, sólo pueden ser tenidas en cuenta con alcance probatorio cuando son adveradas mediante algún dato externo referente a la corroboración de la participación del acusado en los hechos punibles".

   Y, al respecto el Tribunal a quo sigue diciendo que: "Sentada la premisa anterior, es imprescindible examinar la prueba propuesta por las acusaciones, y de la admitida y practicada no se infiere ningún elemento externo corroborador de la participación que dos de los coimputados ya condenados, en sus declaraciones sumariales... atribuyen al ahora acusado... pues únicamente pudiera tener el carácter de elemento externo a estos fines el informe pericial nº 6-A1-1530 sobre obtención de perfil genético en restos fisiológicos... emitido por los funcionarios facultativos del Cuerpo Nacional de Policía... de la Comisaría General de Policía CientíficaUnidad Central de Analítica, Sección de Biología ADN, de fecha 26-7-06, que consta unido al T. II del Rollo de S nº 14/95, fº 651 a 656, en lo que aquí importa, referido al procesado Juan Manuel, sobre perfil genético que se obtuvo del estudio y análisis de una maquinilla de afeitar de color negro, marca Gillette, recogida durante la Inspección Técnico Policial realizada el día 9-1-2001 en la ubicación del zulo localizado en una nave industrial sita en el Polígono de Gaviria del Barrio de Ventas de la localidad de Irún, zulo presuntamente utilizado por ETA en varios secuestros".

   Y concluye la sentencia precisando que: "Por providencia de la Sala de 11-9-2006 se acordó el traslado de este informe pericial al Ministerio Fiscal y a las demás partes, de cuyo cumplimiento hay constancia en el rollo, fº 676, 6777 y 678, sin que el mismo se introdujera en el plenario".

   La Sala de instancia, por tanto, sí dio respuesta a las partes, explicando la fundamentación de la sentencia por qué no concedía eficacia como prueba de cargo a las declaraciones de los coacusados. Con arreglo a ello, el motivo tal como se formula, ha de ser desestimado.

4. No obstante lo dicho, convendrá que hagamos alguna puntualización al hilo del discurso crítico de los recurrentes, que puso en duda la racionalidad de la argumentación y conclusiones del Tribunal de instancia.

   En primer lugar, ninguna duda cabe sobre el carácter testimonial de las declaraciones de los coimputados que habían sido ya sentenciados, pero ello no supone que -como se sugiere- sus declaraciones no requieran corroboración para surtir efectos desvirtuadores de la presunción de inocencia.

   Es cierto que esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1268/2000 ), que: "es indudable que mientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado" la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio es decirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad de testigo".

   Pero también se ha señalado (STS de 11-11-2004, nº 1332/2004 ), citando lo que precisamente sostiene la Fiscalía General del Estado al resolver una consulta con fecha 14-4-2000: "que el derecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentencia condenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a la misma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulación especial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia sus manifestaciones consistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento o promesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase de ejecución de la sentencia.

   El mantenimiento del derecho a no declarar y a no prestar juramento o promesa por quien ya ha sido condenado se justifica en virtud del principio de no exigibilidad de otra conducta. Resultaría cuando menos chocante que a una persona, después de haber sido condenada en sentencia, pueda exigírsele bajo la amenaza del delito de falso testimonio que se ajuste a la verdad en la declaración que haya de prestar en el juicio para otro copartícipe, obligándola así tal vez a reconocer lo que en el juicio propio tuvo derecho a negar.

   Esta especie de reconocimiento de culpa ulterior del ya condenado no sólo es inexigible humanamente sino que, desde el punto de vista jurídico, podría acarrearle consecuencias contrarias a su derecho de defensa en fase de ejecución.

   Además, como argumento que refuerza lo anterior, en estos casos de fragmentación del juicio oral en tantos actos como partícipes en el hecho, no debe perderse de vista la idea de que el objeto del proceso es único. La relación que cada uno de los sujetos del proceso mantiene con dicho objeto, lo que le confiere un determinado status, no puede ser alterada por la concurrencia o no de eventos imprevisibles determinantes de la necesidad de fragmentación del juicio oral en varios actos. El status de las partes se adquiere y se mantiene en el proceso con independencia de aquellas circunstancias condicionantes de la necesidad de dividir o no el juicio oral en sucesivos actos para los diferentes acusados.

   Cabe argumentar, además, que existe apoyo para sostener la no obligación de declarar en la interpretación analógica del art. 418 LECr . A tenor de esta precepto "ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa o importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 ". Si el perjuicio se deriva para sí mismo, como sucede en el caso que se examina, el fundamento de la no obligación de declarar resulta evidente. En este sentido conviene recordar que, como señala la STS 971/1998, de 27 de julio, el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos se extiende tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a la realidad del hecho mismo imputado. Este último aspecto parece difícil que no pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen.

   Por todo lo expuesto cabe concluir que el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él.

   Podrá negarse a declarar y, de otra parte, no incurrirá, aún cuando no se ajustara a la verdad, en el delito de falso testimonio.

   La exigencia de juramento o promesa de decir la verdad conduciría a situaciones inaceptables. No cabe admitir la hipótesis de un condenado que resultara posteriormente acusado de falso testimonio por las declaraciones, negando los hechos objeto de condena, vertidas en el juicio celebrado posteriormente para los restantes partícipes".

   Y esta clara doctrina adquiere total confirmación en supuestos como el que nos ocupa, donde el acta de la Vista revela que los coacusados, ya condenados, ahora comparecidos como testigos, nada nuevo aportan con sus manifestaciones, en las que adoptan una actitud renuente, si no obstructiva, donde uno sostiene "no conocer a Vicario"; o "no acordarse de nada"; y la otra, "no recordar tampoco nada, incluso de lo que se le lee; ni reconocer su firma".

5. En segundo lugar, en cuanto la entidad de la corroboración exigida, conforme a la casuística de la jurisprudencia constitucional, ciertamente, las SSTC 68/2001 y 69/2001 de 17 de marzo, del Pleno del mismo Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: a) que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance en términos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso. Ideas que fueron precisándose en SSTC 76/2001, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo, etc.

   Sin embargo, debe evitarse la devaluación de la exigencia de corroboración, porque tal como reconoce la STC 10/2007, de 15 de enero (FJ 3º ), estas ideas han de ser puestas en relación con la imposibilidad del TC de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los tribunales penales basen su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE . Circunstancia, que se dice, además fundamentada, tanto por la prohibición legal de que el TC entre a valorar los hechos del proceso (art. 44.1b LOTC ), como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria.

   Y en esta línea, según recuerda el ATC 388/2006, de 6 de noviembre, la STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4, estableció que: "los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el TC son exclusivamente los que aparecen expresados en las resoluciones como fundamentos probatorios de la condena; y no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos que el órgano judicial considere probados".

   E igualmente, el citado Auto apunta que, por su parte, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4, precisó que: "los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entra en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia".

   Finalmente, hay que traer a colación las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5, y 30/2005, de 14 de febrero, FJ 6, que especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima, ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado.

6. En cuanto al reproche de que el documento, como tal, debió ser directamente valorado por el Tribunal, conforme ordena el art. 726 LECr ., reconociéndosele al menos el valor de los atestados e informes policiales no ratificados en el juicio oral, es decir, el de mera denuncia, conocida por las partes y no objetada ni su recepción, ni su autenticidad, lo primero que hay que considerar es que este precepto, acorde con el art. 688 LECr ., habla de libros, documentos y papeles y demás piezas de convicción. Que tales piezas de convicción, que habrán de estar en el local o sede a disposición del Tribunal y las partes en el momento del comienzo del juicio, constituyan o no pruebas (Cfr. SSTS de 1-2-83 y 23-3-84 ) dependerá de la actividad de las partes, según la proposición que hubieren efectuado y de la expresa resolución que por parte del Tribunal hubiere recaído, ex arts. 656, 658, 659 y 728 LECr .

   Las SSTC 137/88, de 7 de julio y 217/89, de 21 de diciembre, siguiendo la fundamental STC 31/81, de 28 de julio, destacan que las diligencias policiales (atestado) y sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, conforme al art. 299 LECr . y a su Exposición de Motivos, que no constituyen en sí mismas prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios parea la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. La LECr., frente al sistema inquisitivo precedente, introdujo en nuestro ordenamiento procesal penal los principios de publicidad, oralidad e inmediación, que en la actualidad no sólo constituyen elementos consustanciales del sistema acusatorio en que se inscribe nuestro proceso, sino que tienen el valor que les otorga el reconocimiento constitucional efectuado en el art. 120.1 y 2 CE . Conforme a ellos, el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

   En consecuencia, para que una diligencia sumarial pueda constituir la base probatoria sobre la que el Tribunal pueda formar su convicción, es imprescindible que la misma sea reproducida en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción, en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad (Cfr. STC 98/90, de 20 de junio ).

   Por ello no constituyen medio de prueba en sí mismo los atestados de la policía judicial. El atestado, conforme prescribe el art. 297 LECr ., debe tener sustancialmente el valor de denuncia, por lo que no constituye un medio, sino un objeto de prueba (SST C217/89, de 21 de diciembre y 182/89, de 3 de noviembre ).

   Así, los dictámenes o informes prestados por gabinetes policiales, al menos los dictámenes periciales, podrán constituir prueba, especialmente, si se ratifican en la vista del juicio oral, con posibilidad a las partes de pedir aclaraciones, formular observaciones a los miembros de los referidos gabinetes (Cfr. SSTC de 17-5-88 y de 18-12-06, nº 360/06 ).

7. Tampoco se aprecia que, como se pretende, el tribunal de instancia hubiera incurrido en una interpretación tan rigurosa del art. 728 LECr . (según el que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes), que no puede ser considerada sino contraria al ius ut procedatur, en la medida en que no pudieron las partes proponer como prueba el informe, ya que se aportó meses después de haberse formulado los escritos de calificación, y, obrando en el Rollo de Sala, al menos las acusaciones interesaron que se tuviera por reproducido como el resto de la documental, antes de elevar a definitivas sus respectivas conclusiones.

   En efecto, el examen de las actuaciones, al amparo del art. 899 LECr., demuestra (fº 657 del Rollo de Sala) que, en 11-9-2006 recibió la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, oficio adjuntando informe 06-A1-1530 de la Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Análisis Científicos sobre obtención de perfil genético en restos biológicos, en relación a Juan Carlos y a Juan Manuel, éste último procesado en la presente causa. Igualmente que el Tribunal de instancia por proveído de la misma fecha acordó unir el informe al Rollo de Sala y "dar traslado del mismo con entrega de fotocopias al Ministerio Fiscal y demás partes a los oportunos efectos". Tal resolución fue notificada a todas las partes (fº 676 a 678) entre el 12 y el 14 de septiembre de 2006.

   El Ministerio Fiscal mediante escrito fechado en 19-7-06, presentó su calificación provisional (fº 641 a 645) en 26-7-06, proponiendo como pruebas el examen del procesado la documental de los folios del sumario que citaba, la declaración de los cinco testigos que enumeraba, y la pericial distinta de la de referencia.

   La Acusación Popular (AVT) evacuó el mismo trámite mediante escrito presentado en 20-9-06 (fº 667 a 669) proponiendo como prueba igualmente el interrogatorio del acusado, la testifical, pericial distinta de la de referencia y, como documental, la lectura de todos los folios útiles del sumario.

   Por su parte, la defensa del procesado presentó su escrito en 5-10-06 (fº 689 y 690), proponiendo el examen del encausado, la testifical de Víctor y de Aurora, la documental consistente en la lectura de todas las diligencias practicadas y su incorporación definitiva a los autos, y las pruebas propuestas por las demás partes, sin perjuicio de su renuncia.

   Es decir, que el Ministerio Fiscal presentó su calificación y proposición de prueba antes de haber tenido conocimiento de la unión a autos del dictamen pericial de referencia, no haciendo mención, lógicamente, a él ni entre la prueba pericial ni entre la documental referida sólo a las actuaciones sumariales. La Acusación Popular que, necesariamente, tuvo que tener conocimiento de la existencia en autos del informe pericial, sin embargo, no hizo alusión ninguna a él, ni entre la prueba pericial, ni tampoco entre la documental, atinente únicamente a los folios del sumario. Y solamente la defensa del procesado, que, por las fechas, igualmente hubo de conocer el informe, sólo de una manera indirecta pudo referirse a él, entre la documental referida a todas las diligencias practicadas e incorporadas definitivamnente a los autos, y no constreñida, por tanto, a las actuaciones sumariales.

   Finalmente, en la Vista del juicio oral (fº 851) todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

8. Tampoco puede acogerse el reproche sobre exceso de rigor formal, porque el Tribunal a quo no propiciara la subsanación, habiéndolo podido y debido introducir el informe él mismo, ya como pericial, ya como documental, conforme al art. 729.2ª LECr ., que exceptúa lo dispuesto en el art. 728 LECr ., siendo necesaria la prueba para el refuerzo de la credibilidad de otras debidamente propuestas y practicadas.

   Se olvida que, aunque por esta Sala se reconoce (Cfr. STS de 6-7-2000, nº 710/2000 ) que el ejercicio por el Tribunal de las facultades prevenidas en el art. 729 LECr . no es arbitrario, por lo que puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar de modo no razonable el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo, la facultad otorgada en el nº 2 del art. 729 encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un tribunal imparcial.

   Así, esta Sala ha señalado, (Cfr. STS 599/94, de 21 de marzo ) que: "la pretensión del recurrente se fundamenta en una extensión del principio de oficialidad que supera los límites que el mismo tiene reconocidos en la ley. En efecto, si bien es cierto que el art. 729,2 LECr. autoriza al Tribunal a practicar las pruebas no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de acusación, no lo es menos que esta disposición encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 6 CEDH y 24 CE ). Esta garantía resulta, como es claro, desconocida cuando el Tribunal asume el papel de acusador y persecutor del acusado. Por tal motivo, el art. 729,2 LECr . no puede ser utilizado por el Tribunal en contra del acusado, como lo pretende la recurrente. Y, en todo caso, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador particular en un proceso penal no implica que el Estado deba asumir (el costo de) las pruebas que aquél necesite para hacer valer su pretensión".

   Igualmente, se ha precisado (Cfr. STS de 16-7-2004, nº 918/2004 ), que: "el art. 729 LECr ., incluido en la normativa general que regula el procedimiento ordinario, contempla varias excepciones a la regla general del art. 728 LECr . sobre la práctica de las pruebas en el juicio oral, respetando el equilibrio de las partes propio del sistema acusatorio para preservar la imparcialidad del juzgador. El art. 729.2 y 3 LECr ., como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación".

   En el caso ninguna de las partes acusadoras efectuó solicitud alguna al Tribunal de instancia para que admitiera como prueba el informe pericial sobre perfil genético obtenido de restos fisiológicos. La propia sentencia recoge que el resultado se obtuvo sobre el estudio y análisis de una maquinilla de afeitar recogida durante la inspección técnico policial realizada en 9-1-01, en el habitáculo utilizado presuntamente por la organización ETA en varios secuestros. De tal información destacan dos notas que proporcionan especiales características al resultado del informe y que evidencian la necesidad de su contradicción, contrastación, y eventual impugnación, para llegar a constituir una verdadera prueba, a la que pudiera atribuírsele virtualidad como elemento externo corroborador de la participación del procesado: el dilatado plazo (4 años, 8 meses y 24 días s.e.u.o) entre el 14-4-96 en que se puso término al secuestro del Sr. Luis Pedro y el 9-1-01 en que fue encontrada la maquinilla; y el hecho de que no fuera la única, ni la última de las llevadas a cabo, la detención ilegal de la víctima del supuesto enjuiciado, utilizando el habitáculo donde fueron encontrados los restos fisiológicos analizados.

   En esas condiciones la incorporación de oficio del informe, sin más, por la Sala, sin duda hubiera sobrepasado los límites de la imparcialidad que debe presidir la actuación de todo Tribunal.

9. Finalmente, se alega que, aunque formalmente el Tribunal se niega a valorar el informe de ADN, por considerarlo ajeno a la causa, en realidad y materialmente, sí lo ha introducido en el juicio oral, y lo ha tomado en cuenta como elemento corroborador del testimonio de los coimputados, como se desprende de la lectura del segundo punto de la fundamentación jurídica de la sentencia.

   El alegato tampoco puede ser tomado en cuenta. La Sala de instancia en el fº 10 de su fundamento de derecho segundo lo que viene es a descartar expresamente el informe pericial "como elemento externo corroborador de las declaraciones de los coimputados ya condenados" sobre la participación del procesado en los hechos de autos.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El Ministerio Fiscal formula en solitario un segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 LECr ., por, error de hecho en la valoración de la prueba, con apoyo documental en el informe pericial oficial obrante a los fº 652 y ss de la causa.

Considera que, habiendo sido emitido por los funcionarios facultativos del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Analítica, Sección de Biología-ADN, procede de un Organo, Departamento o Laboratorio, especializado y central de la Administración, cuyas garantías técnicas y de imparcialidad le hacen merecedor de la consideración formal de medio de prueba hábil, aún sin necesidad la citación de los peritos, habiendo sido recibido sin particular impugnación u objeción de parte alguna, conforme a la jurisprudencia constitucional y de la Sala de lo penal del TS, y especialmente conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la última de 21-5-99.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido. El art. 788 LECr . (tras la reforma introducida por Ley 38/2002, de 24 de octubre ) admite que tengan carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales, pero restringidos a la determinación sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, y en el ámbito del procedimiento abreviado.

Por otra parte, esta Sala viene afirmando desde hace años (Cfr. STS de 1-3-91; ATS de 16-3-1992

, nº 295/1992; SSTS de 10-6-99, 23-2-00, 28-6-00, 18-1-02; 1642/2000, de 23-10, 4-7-2007, nº 601/2007, etc .), ciertamente "que los dictámenes de los Laboratorios y Gabinetes Oficiales que llegan a la causa a petición del órgano jurisdiccional, tienen prima facie el valor y eficacia que corresponde a la competencia técnica de los organismo de que proceden, con garantías de imparcialidad y objetividad". Pero las mismas resoluciones declaran que tales dictámenes no están exentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida convenientemente de su contenido, tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediante la cita de los peritos al juicio oral, o articular contraprueba en su escrito de calificación provisional, y si no lo hace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar la convicción judicial.

A su vez, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 23-2-01, acordó el mantenimiento del acuerdo, a su vez, adoptado el 21-5-1999, sobre la impugnación de las pericias realizadas por un laboratorio oficial, del siguiente tenor: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral, rechazando la propuesta que mantiene que, si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Todo ello supone que ha de tratarse, en todo caso, de prueba documental que pueda recibir este nombre y que, como tal, haya sido propuesta en los correspondientes escritos de calificación por las partes acusadoras, dando oportunidad a las defensas de articular su oposición, contradicción o defensa, nada de lo cual ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa.

Fuera de la consideración de prueba, asimismo, se ha sostenido en múltiples sentencias (Cfr. STS de 21-3-1994, nº 599/1994 ) que la convicción (o falta de ella) obtenida por el Tribunal respecto de la prueba producida en el juicio no puede ser contradicha mediante las actas del sumario, dado que éstas no vinculan a los jueces en cuanto a la veracidad de su contenido.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Finalmente, también el Ministerio Fiscal formula el motivo correlativo, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de ley e indebida inaplicación de los arts. 14, 480, 481.11º y 2º en relación con el art. 57 bis A) del CP derogado (vigente al tiempo de los hechos) que se corresponden con los art. 28, 163.1 y 3, 164 y 572.1, 2º del CP actual.

Reclama la subsunción en el tipo penal que invoca de unos hechos que deberían haber quedado probados de haber prosperado el motivo anterior. No siendo así, el motivo ha de ser necesariamente desestimado.

Al desestimarse los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Acusación Popular, se han de imponer las costas procesales a la Acusación Popular recurrente, quien igualmente perderá el depósito si lo hubiere constituido, en su caso, conforme a lo previsto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.