STS, 23 de Abril de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 549/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la procesada Sandracontra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que la condenó por delito de detención ilegal en grado de tentativa y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha procesada, como parte recurrente, representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla instruyó sumario con el número 3/95 contra Sandray Pedro Jesúsy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 11 de Abril de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los hechos siguientes: Los procesados, Pedro Jesúsy Sandra, titular el primero de una agencia matrimonial sita en la CALLE000, EDIFICIO000", piso NUM000, puerta NUM001, de esta ciudad, y socia la segunda del citado negocio, como quiera que se encontraran en dificultades económicas por el escaso rendimiento del negocio, en ejecución de un plan preconcebido con antelación, planearon el secuestro de una persona conocida de ambos que resultó ser la joven Virginia, hija de los dueños de un restaurante sito en la citada calle nº NUM002denominado "DIRECCION000", lugar que frecuentaban ambos, y al mismo tiempo, gerente del salón de belleza y peluquería llamado "Actual", en la calle Concejal Lorenzo Llaneras nº 11 al que acudía algunas veces la procesada, por cuyo rescate tenían intención de solicitar veinte millones, a fin de repartirlos en partes iguales. Para llevar a cabo su plan, el primero de los citados, adquirió unos cinco o seis meses antes del secuestro y en el puerto de Alicante a un desconocido la pistola semiautomática, marca MAC, calibre 7,65, modelo 1935-S, que en el momento de su detención se encontraba con la numeración borrada, pistola que iba provista de su correspondiente cargador y fabricada por la empresa "Manufacture d'armes St. Etienne", en buen estado de funcionamiento, careciendo de licencia de armas y guía de pertenencia, así como cuatro cartuchos de la gama 22 "Long Rifle", y por tanto, no adecuados para el arma descrita. Concretada la futura víctima y conocido por ambos su lugar y horario de trabajo así como el recorrido usual entre la peluquería que regentaba y el restaurante de sus padres, los procesados se situaron antes de las 13'40 horas del 20 de marzo en actitud vigilante en la calle Concejal Lorenzo Llaneras a unos 30 metros del salón de peluquería al lado del turismo Mercedes de color rojo, modelo 190, matrícula E-....-HJ, propiedad de la esposa del procesado, que se encontraba estacionado en doble fila y con las dos puertas laterales recayentes al lado de la acera abiertas y, una vez observaron que Virginiase despedía de un grupo de personas que resultaron ser sus empleadas y los respectivos esposos que habían ido a recogerlas al finalizar la jornada, y cuando la víctima se aproximaba al lugar en que se encontraban, Sandrasalió a su encuentro con intención de preguntarla por la calle Pintor Aparicio, contestando aquélla que la citada calle se encontraba por el centro, y en ese momento la asió con fuerza con objeto de acercarla e introducirla al turismo "Mercedes", lo que provocó no sólo el rechazo y la intención de soltarse de la víctima sino también que se acercara el otro procesado que provisto con la pistola reseñada la colocó en el costado de Virginiacolaborando así a introducirla en el mencionado turismo lo que, de nuevo, esta última trató de evitar apartando el cañón de su costado motivando que el procesado sacara de un bolsillo una navaja que trató de abrir apoyándose en su propio pantalón y que le provocó una pequeña herida en el intento. Observando el mencionado grupo que algo raro le ocurría a Virginia, se acercaron al lugar y en su ayuda, Felix, esposo de una de las empleadas quien sujetó la mano en la que Pedro Jesúsportaba el arma para que no pudiera disparar dando lugar a un forcejeo entre ambos y tratando el procesado de utilizar la navaja en su contra sin conseguirlo, al tiempo que ocurría lo anterior, el citado Felixpidió ayuda al esposo de la otra empleada, de profesión taxista, quien avisó desde su radioteléfono de forma urgente a la Policía, dado el cariz que tomaban los hechos, apareciendo a los pocos minutos, hecho que no impidió la huida de Sandraen el citado Mercedes en el intervalo quien se dirigió a la agencia matrimonial a donde más tarde acudió la Policía. Efectuada la inspección ocular en el indicado turismo, se encontraron junto a la palanca de cambios, una cinta adhesiva de color marrón y unas tijeras, y en el maletero, una cuerda de tendedero de color verde de nylon, un cable eléctrico de color rojo y varios folios de papel tamaño carta. Durante el forcejeo llevado a cabo por los acusados para introducir a su víctima en el interior del citado turismo, sufrió una ligera contusión en la cara interna del codo izquierdo que curó a los pocos días sin necesitar más asistencia que la primera".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesúscomo autor de: 1º un delito de detención ilegal en grado de tentativa y con la agravante de premeditación, a la pena de siete años de prisión mayor, y accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena; 2º de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias legales citadas y 3º de una falta de lesiones del artículo 582 del CP. a la pena de 15 días de arresto menor; igualmente se condena a Sandracomo autora de un delito de detención ilegal con las mismas circunstancias ya citadas a la pena de siete años de prisión mayor y accesorias legales citadas y a una falta de lesiones del art. 582 del CP. a la pena de quince días de arresto menor. Se absuelve a esta última del delito de tenencia ilícita de armas imputado por la acusación particular, y a ambos del delito de lesiones solicitado, igualmente, por la citada acusación.
Son de cargo de los citados el pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a la perjudicada Virginiaen la cantidad de diez millones de pesetas.
Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada Sandra, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Tiene su residencia en el nº 1 del art. 849 de la LECr.. Se denuncia indebida aplicación del nº 1 del art. 841 del CP. vigente al tiempo de la sentencia en relación con el art. 1º del citado CP.
Tiene su fundamento en el nº 1º del art. 849 de la LECr., por considerar que se ha infringido el art. 480 del CP. en su párrafo 3º por inaplicación del mismo.
Se funda igualmente en el número 1 del art. 849 de la LECr., por entender de aplicación las disposiciones transitorias primera, segunda y novena de las del CP. aprobado por Ley orgánica 10/95 de 23 de Noviembre en relación con los arts. 163, 164, 70 y 22 de dicho texto legal, en relación con los arts. 480, 481 y 10 del CP. recientemente derogado.
Se apoya igualmente en el número 1º del art. 849 de la LECr., por entender se ha producido una infracción del contenido e interpretación de lo dispuesto en el art. 19 y 101 del CP. y 142 de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 11 de Abril de 1997.
La primera de las cuestiones planteadas se refiere a la aplicación al caso del art. 481,1º CP. Sostiene la Defensa que la subsunción bajo este tipo agravado requiere que el autor haya exteriorizado la exigencia del rescate. De ello deduce que las meras intenciones del autor no permiten aplicar el tipo agravado. El motivo se completa con el segundo del recurso, en el que se alega que se debió aplicar el párrafo 3º del art. 480 CP.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La acción del delito agravado del art. 481 CP. requiere que el autor haya exigido un rescate. El comienzo de ejecución de este tipo penal, por lo tanto, se dará cuando el autor haya comenzado la acción típica que, obviamente, consiste en el intento de privar de libertad a la víctima, que en el presente caso no ha sido puesto en duda. En consecuencia se dan todos los elementos necesarios para la configuración del tipo objetivo de la tentativa del delito del art. 481 CP.
También se dan los elementos subjetivos. En efecto, los autores han comenzado la ejecución sabiendo que privaban de su libertad a la víctima y lo han hecho con el propósito de exigir un rescate. En la medida en la que el tipo subjetivo del delito se da en forma completa nada obsta a la apreciación de la tentativa, dado que ésta es de apreciar precisamente en los casos en los que se acredita la existencia de todos los elementos del tipo subjetivo, pero no llegan a realizarse todos los del tipo objetivo.
En lo que concierne al tercer párrafo del art. 480.1 CP. es claro que no es aplicable por las mismas razones que excluyen la aplicación de dicha disposición.
El tercer motivo del recurso se fundamenta en las disposiciones transitorias 2ª y 9ª de la L.O. 10/95. La recurrente sostiene que se debe dejar sin efecto la aplicación de la agravante de premeditación, dispuesta por el Tribunal de instancia, en atención a la derogación de la misma por el nuevo Código Penal.
El motivo debe ser estimado.
De acuerdo con el art. 2º.2 CP. vigente establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable. A su vez el art. 22 CP. (L.O. 10/95) dispone que la premeditación, contemplada en el art. 10.6ª CP. 1973, ya no da lugar a una circunstancia agravante. Consecuentemente, se debe dejar sin efecto, la apreciación de esta agravante. Se trata de un factor de individualización de la pena que -de acuerdo con una ya antigua propuesta de la doctrina- carece de un efecto verdaderamente agravante, dado que se confundía con el dolo del delito. Por lo tanto, su desaparición de la ley penal vigente determina que ya no sea del caso su consideración.
Por la vía del art. 849,1º LECr. se alega, por último, la infracción de los arts. 19 y 101 CP y 142 LECr. Básicamente sostiene la recurrente que la indemnización de 10.000.000 pts. fijada por la Audiencia es desproporcionada respecto de los daños causados por el delito.
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia no ha especificado los criterios jurídicos en base a los cuales ha estimado la reparación del daño. Por lo tanto, la suma establecida en la sentencia recurrida carece en principio de razón de ser.
La determinación de la cantidad que debe ser reparada por los autores del delito estará proporcionada a la gravedad del daño civil causado. Fundamentalmente se tendrá en consideración en este sentido, el lucro cesante así como el padecimiento moral de la víctima.
En el presente caso, no consta en los hechos probados cuál podría haber sido el lucro cesante. Más aun, no se ha establecido tampoco que la víctima haya tenido que interrumpir su actividad laboral y productiva. En consecuencia, sólo entra en consideración el padecimiento espiritual de la víctima, que en el presente caso no ha tenido, al menos según los hechos probados, una duración especialmente larga. De acuerdo con ello, una adecuada determinación del daño moral debe responder al costo de una satisfacción que permita compensar el padecimiento. A tales efectos, esta Sala entiende que la suma establecida por la Audiencia resultó excesiva y que no debe superar los 2.000.000 de pesetas.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la procesada Sandra, contra sentencia dictada el día 11 de Abril de 1996 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra la misma y otro por un delito de detención ilegal en grado de tentativa y falta de lesiones; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Rec. Núm.: 549/96-P
Sentencia Núm.: 542/97
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, con el número 3/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito de detención ilegal en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones contra los procesados Sandray Pedro Jesús, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de Abril de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 11 de Abril de 1996 por la Audiencia Provincial de Alicante.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, excepción hecha de los correspondientes a la agravante de premeditación y a la reparación del daño, que deben ser reemplazados por los expuestos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la primera sentencia.III.
Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesúscomo autor de:
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- un delito de detención ilegal en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión menor, y accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena;
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- un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias legales citadas, y
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- una falta de lesiones del artículo 582 del CP. a la pena de 15 días de arresto menor.
Igualmente se condena a Sandracomo autora de un delito de detención ilegal a la pena de seis años de prisión menor y accesorias legales citadas y a una falta de lesiones del art. 582 del CP. a la pena de quince días de arresto menor.
Son de cargo de los citados el pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a la perjudicada Virginiaen la cantidad de dos millones de pesetas.
Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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