STS 474/93, 13 de Mayo de 1993

En el juicio declarativo de menor cuantía promovido por la entidad mercantil "Prima Mar, S.A." contra Don Marcelino, sobre resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad, el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ibiza, por sentencia de 6 de Noviembre de 1.989, procedió a estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas por la referida mercantil, en cuanto que declaró "la resolución del contrato de ejecución de obra pactada entre "Prima Mar, S.A." y dicho demandado en la ciudad de Ibiza, para la construcción de las edificaciones en la zona conocida como C an García de la Parroquia de Santa Gertrudis, término municipal de Santa Eulalia del Río, por causas imputables al demandado", absolviéndole del resto de las peticiones de la demanda, la cual, fue revocada parcialmente por la dictada, en 12 de Julio de 1.990, por la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el sentido de declarar las obligaciones en que se encontraba el demandado Don Marcelinode abonar a la actora, "Prima Mar, S.A.": la suma de 12.420.887.- pesetas, el 15% del valor total de las construcciones que la misma tenía que realizar, y los intereses legales del principal solicitado, desde la fecha de esa segunda sentencia, que fue recurrida en casación por el Sr. Marcelino, a través de la formulación de cuatro motivo, amparados los primero y cuarto en el ordinal 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 10/92, de 30 de Abril, y en el ordinal 4º del mismo precepto, los segundo y tercero.

En el primer motivo del recurso se estima que se ha infringido la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de fechas 25 de Febrero, 1 de Marzo, 6 de Junio, 22 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.988, 18 de Marzo, 8 de Mayo y 24 de Julio de 1.989, 26 de Enero, 6 y 17 de Marzo de 1.990, en cuanto que dirigida la acción única y exclusivamente contra el recurrente Don Marcelino, de la documentación obrante en autos y del resto de la prueba practicada se deduce que intervino en la relación jurídica material, de forma fundamental, la Compañía "5 Chapinería, S.A.", y así se argumenta que: -Las certificaciones obrantes al acta notarial aportada como documento nº 41 de la demanda, ponen de relieve que la obra se facturó a la expresada entidad, salvo la primera, en que consta el nombre de Don Marcelino-, -La certificación extendida por el Arquitecto Técnico Don Serafin, unida al documento nº 2 de la demanda, lo fue también a nombre de la citada "5 Chapinería, S.A."-, -Los pagos de obra fueron realizados por la reiterada compañía, según se desprende del simple examen de los recibos que figuran testimoniados en el ramo de prueba de la recurrente-, -De la certificación del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río se desprende que las cuatro licencias de obras expedidas para la finca Can García, lo fueron a nombre de "Futurogar, S.A."-, -No se entiende cómo se ha podido dejar de lado a dichas entidades, colocándoles en postura de indefensión, y dictarse una sentencia sin haberles oído antes-, y -La Sala "a quo" dedica el fundamento de derecho primero a analizar la excepción de falta de legitimación pasiva que, en su día, alegó la recurrente, pero olvidando entrar en el examen de la litis consorcio pasivo necesario, cuya estimación, de oficio, también se interesó en el acto de la vista, confundiendo una y otra excepciones, para rechazar dicho motivo de oposición.

No obstante el planteamiento extemporáneo de la excepción litisconsorcial pasiva necesaria y el aquietamiento del recurrente a la sentencia dictada en primera instancia, en la que, en su primer fundamento de derecho, vino a rechazarse dicha excepción, juntamente con la de falta de legitimación pasiva, como así se reconoce en el motivo del presente recurso, es lo cierto que tal medio de defensa debe ser objeto de estudio en el actual momento procesal en atención a que su posible existencia debe apreciarse de oficio, aunque no hubiera sido propuesta por las partes, como así tiene declarado en reiterada jurisprudencia de la Sala, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias citadas en el motivo, siendo, también, consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que la institución del "litis consorcio necesario" se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico procesal, requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor.

En el caso concreto de autos, el aquietamiento de la sentencia a que se hizo referencia, tiene primordial trascendencia, no ya por entenderse extensivo al rechazo de la situación litisconsorcial, sino, especialmente, porque el pronunciamiento estimatorio del fallo de la recaída en primera instancia, confirmado en la apelación, consistió en declarar "resuelto el contrato de ejecución de obra pactada entre "Prima Mar, S.A." y el demandado, actual recurrente, contrato que, según el primer fundamento de derecho de aquella, se estimó concertado entre ambos, así como que "Prima Mar, S.A." cumplió con su obligación respecto del comitente que le encargó la obra, precisamente, el Sr. Marcelino", así pues, aceptada por el recurrente la declaración resolutoria del indicado contrato, representa una inconsecuencia inadmisible que, ahora, en el trámite casacional, se pretende dejarla sin efecto al amparo de un presunto litis consorcio pasivo necesario, situación que no cabe configurar como tal por las circunstancias de que algunas certificaciones de obra aparezcan extendidas a nombre de la Compañía "5 Chapinería, S.A." y determinados pagos fueran realizados por ella, al no poder olvidar que el Sr. Marcelinoaportó a la Compañía, en concepto de socio, la finca en donde se construyó y fue nombrado administrador único de la misma, hechos éstos que fueron estimados acreditados en la instancia, al igual que el del concierto del contrato entre dicho señor y "Prima Mar, S.A.", permaneciendo inalterables en casación al no haber sido combatidos, y de aquí, que proceda considerarse, sin necesidad de mayores razonamientos, inviable el motivo analizado, ya que la relación jurídico-procesal quedó perfectamente constituida entre la sociedad actora y el demandado Sr. Marcelino, y respecto a la cual, carece asimismo, de trascendencia el contenido de la certificación librada por el Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, anteriormente mencionada.

En el segundo motivo se alega error en la apreciación de la prueba que, en opinión de la parte, resulta de la siguiente documentación: A) Certificación librada por el Arquitecto Técnico Don Serafin, incorporada al acta notarial de 29 de Junio de 1.987 y que figura unida al documento número Dos de la demanda. B) Facturas y Albaranes aportados a la demanda, documentos tres al cuarenta y C) Certificaciones expedidas por las empresas suministradoras de material, que obran en el ramo de prueba de la parte actora, respondiendo, en síntesis, la argumentación hecha valer en el motivo a lo que sigue: -Como fundamento de la obligación de pago de 12.420.887.- pesetas, impuesta al recurrente, se consigna en el fundamento de derecho segundo de la sentencia: "b) que de las certificaciones libradas por el técnico de la obra Don Serafinse demuestra la realidad de la obra realizada y su importe...", siendo de señalar que el citado Arquitecto Técnico sólo emitió una certificación, la que obra incorporada al acta notarial referida, no varias, como da a entender la Audiencia-, -El expresado documento número Dos de la demanda puede haber inducido a error a la Audiencia, ya que contiene dos documentos distintos: uno, privado, no suscrito por persona alguna, consistente en un teórico presupuesto de obra, y otro, público, el acta notarial, a la que se incorpora la mencionada certificación, la cual, sólo se refiere a una de las viviendas unifamiliares, la denominada "chalet nº 1", según reconoce la parte hoy recurrida en el hecho tercero de su demanda, que asciende a 13.294.401.- pesetas-, -Falta toda prueba sobre la realidad de la obra realizada y el valor de la misma respecto de la otra vivienda unifamiliar o "chalet nº 2", según la denomina la parte adversa-, -Estas circunstancias devienen relevantes al ser el importe de la reiterada única certificación, inferior a la cantidad que admite la Compañía "Prima Mar, S.A." haber recibido como pago a cuenta de las obras de que se trata-y -Ello conduce a la conclusión inequívoca del error que ha sufrido la Audiencia al apreciar la prueba documental examinada y, en concreto, en lo relativo a la fijación de la cuantía cuya obligación de pago impone el hoy recurrente.

Tal como se articula el error probatorio invocado, es indudable que carece de significación al respecto la documentación reseñada bajo los apartados B) y C), puesto que su eficacia probatoria se reduciría al particular del pago de los materiales que comprenden, siendo de rechazar cuantas consideraciones se formulan en el motivo en torno a su valor probatorio y carácter propiamente documental, toda vez que ello, en su caso, tendría que haber sido objeto de un motivo residenciado en el ordinal 3º del artículo 1.692. En relación con la certificación reseñada en el apartado A), merece destacarse la circunstancia significativa de no englobar la totalidad de la obra efectuada, al referirse sólo a una de las viviendas unifamiliares, la denominada "chalet nº 1", como se expresa en el motivo, con lo cual, se viene a reconocer el débito que correspondería a la otra vivienda objeto de construcción, ya que la existencia de las dos edificaciones resulta indiscutible, pero acerca de esa segunda vivienda, no es correcto el juicio de valor emitido por el recurrente respecto a faltar toda prueba sobre la realidad de la obra realizada y el valor de la misma", en cuanto que a dicha segunda vivienda, bajo las denominaciones de "vivienda unifamiliar Ernesto" y "chalet Casa Payesa", se refiere un segundo grupo de certificaciones que, juntamente con el otro primer grupo concerniente a "vivienda unifamiliar Marcelino" y "chalet nº 1", integran el documento nº 41 de la demanda, ascendiendo el importe total de las certificaciones del indicado segundo grupo, con inclusión del 12% del I.V.A., a la suma de 12.731.158.- pesetas, cuyas certificaciones vienen a actuar como elementos probatorios que contradicen la apreciación unitaria del documento constituido por la certificación del apartado A), la librada por Don Serafin, y ésto así, la conclusión a derivar es la inexistencia del presunto error atribuído al Tribunal "a quo", el que, posiblemente, al aludir a las "certificaciones libradas por el técnico de la obra Don Serafin" lo hizo en la interpretación de imputar al mismo la firmada por él, figurada en el documento número 2 de la demanda, y las comprendidas en el mencionado segundo grupo, figuradas en su documento nº 41, pués la obligación impuesta al recurrente de abonar a la sociedad actora la suma de 12.420.887.- pesetas, es la resultante de sumar el importe de todas esas certificaciones, con sus I.V.A. incluidos, y restar el correspondiente a las entregas a cuenta, pero la redacción en que se materializó semejante interpretación, no merecería sino el reproche, a lo sumo, de incorrecta, sin que, en ningún caso, pudiera originar un error con trascendencia casacional. La conclusión antes sentada: inexistencia del error atribuido a la Sala de instancia, conduce, en definitiva, a estimar claudicado el motivo examinado.

En el tercer motivo se invoca, asimismo, error en la apreciación de la prueba que, a juicio de la parte, resulta de los siguientes documentos: A) Simple fotocopia de un presupuesto que se acompañó como documento número Dos de la demanda. B) Certificaciones preconstituídas que figuran incorporadas al acta notarial aportada como documento número cuarenta y uno de la demanda, y C) Certificación librada por el Arquitecto Técnico Don Serafin, incorporada al acta notarial de 29 de Junio de 1.987, que figura unida al referido documento número Dos, y la argumentación que sirve de fundamento al motivo es, resumiéndola, la que se expone a continuación: -La Sala "a quo" declara en el fallo de su sentencia: "la obligación en que se encuentra el demandado de abonar a la actora el 15% del valor total de las construcciones que la misma tenía que realizar", sin embargo, en sus fundamentos de derecho no recoge, ni declara probados, los hechos necesarios para que pueda estimarse la indemnización solicitada y en el porcentaje indicado-, -Extraña que se declare probado un desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra, cuando la demandante ejercitó una acción de resolución de contrato y expresó en la demanda que "la paralización de la obra fue algo forzoso para su patrocinada-, -No existe prueba alguna que acredite que la utilidad o beneficio dejado de obtener de la obra no ejecutada haya sido el porcentaje del 15% a que se ha condenado a pagar al recurrente- y -Los documentos citados no justifican tal extremo, ni ninguna otra prueba de las que obran en autos, no se indica en ninguno de ellas como posible "beneficio unilateral" el indicado porcentaje.

Reiterando lo razonado en el precedente fundamento sexto, son de rechazar las consideraciones que se hacen en éste tercer motivo acerca del valor probatorio de los documentos descritos bajo los apartados A) y B), pues los mismos tendrían cabida en un motivo incardinado en el número 3º del artículo 1.692, pero resultan de absoluta improcedencia al amparo del número 4º. Por otro lado, conforme a doctrina consolidada de la Sala, que por ser de general conocimiento excusa de la cita de las sentencias que la recogen, en los supuestos de error a los que se refiere el ordinal 4º: "los documentos han de ser contundentes e indubitados per se, de manera que las afirmaciones o negaciones sentadas por el juzgador estén en abierta y franca contradicción con documentos que, por si mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la sentencia recurrida", circunstancia que no acontece en los documentos de que se trata, ya que del dato de que en ellos no se contemple o se fije como beneficio industrial el porcentaje del 15%, no significa la imposibilidad de su exigencia para el supuesto previsto en el artículo 1.594 del Código Civil, al deber entenderse, a tenor de reiterada doctrina mantenida por la Sala, que procede su cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuran en el contrato pero si nada se ha dicho sobre su porcentaje, éste será de un 15% del total del precio convenido (Sentencias, entre otras, de 22 de Noviembre de 1.974, 10 de Marzo de 1.979 y 13 de Mayo de 1.983), así pues, como de los documentos en cuestión no se desprende inequívocamente la realidad del error que se denuncia en el motivo, ello desemboca en su inviabilidad.

En el cuarto motivo del recurso, último que queda por estudiar, se alega la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.594 del Código Civil, en relación con el 1.214 del mismo texto legal, así como la de la jurisprudencia sentada en las sentencias de 30 de Noviembre de 1.961, 16 de Enero de 1.962, 28 de Octubre de 1.963, 6 de Julio de 1.983, 8 de Octubre de 1.984 y 1 y 20 de Marzo de 1.990, razonándose, substancialmente, que: -La infracción del artículo 1.594 se produce en un doble sentido: 1º) Por cuanto, según se expresó en el motivo anterior, la acción ejercitada no es la de dicho artículo, sino la del 1.124, resolución de contrato de ejecución de obra por causa imputable al hoy recurrente, extremo al que se dio lugar por el Juzgado y que no fue objeto del recurso de apelación, y 2º) Por no ser posible su aplicación al no haber quedado acreditada la base fáctica sobre la que sustentar la utilidad del 15% de la obra que tenía que realizar-, -De todas formas, se trate de la indemnización prevista en el artículo 1.124 o la del 1.594, lo cierto es que si, según el artículo 1.214, la carga de la prueba recae en el que reclama el cumplimiento de las obligaciones, habiéndose interesado la condena al pago de unos daños y perjuicios, era evidente que tenían que haberse acreditado- y -A tenor de lo analizado en el motivo tercero, era claro que no consta acreditada la realidad del perjuicio sufrido como alcance de la indemnización del 15% del valor total de las construcciones que se tenían que realizar-.

Debido a no haber prosperado el motivo precedente, se encuentran desprovistos de virtualidad cuantas alegaciones se formulan en el cuarto respecto a la base fáctica de la utilidad del 15% de la obra, especialmente, cuando, como se dijo en el fundamento octavo, ese porcentaje entra en juego en defecto de cálculo previsto en el contrato, y su estimación es de uso generalizado al concurrir el supuesto al que se refiere el artículo 1.594, respecto al cual, el Tribunal "a quo" declaró probado "un desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra". Al no establecerse nada en dicho precepto sobre la forma de expresión del desistimiento, bastará con una manifestación de voluntad del interesado, realizada en cualquiera de las maneras admitidas en derecho, entre ellas, por tanto, las de índole tácita, en cuya categoría, cabría incluir la derivada de aquellas situaciones que demuestran, por su equivalencia, una evidente intención o voluntad de impago de la obra. En lo concerniente al derecho a percibir la indemnización representativa del artículo 1.594, es doctrina de la Sala, reflejada en sentencias de 24 de Enero de 1.970, 7 de Octubre de 1.982 y 8 de Julio de 1.983, que el mencionado derecho no depende de que concurran o no los requisitos exigidos por el artículo 1.124 para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí, que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento. Ahora bien, si la calificación de la Sala de instancia acerca de la conducta del dueño de la obra, contenida en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, fuere, en lugar de una manifestación de desistimiento, la de un incumplimiento, se llegaría a la misma conclusión, dado que los daños y perjuicios probados serían sólo el beneficio industrial, con lo que se desembocaría en igual resultado, toda vez que los hechos obligarían al Tribunal a dar respuesta por el cauce del artículo 1.124, máxime, cuando el resarcimiento de dicho precepto comprende tanto al "damnum emergens", como el "lucrus cesam", concepto éste segundo que engloba la "utilidad" de que habla el 1.594, y sin que su existencia y exigencia, en razón a su específica índole y su fijación con arreglo al generalizado criterio estimativo del 15% del precio convenido, dependa de ninguna actividad probatoria practicada sobre la realidad de los daños y perjuicios sufridos por el contratista, por consiguiente, el conjunto de reflexiones expuestas llevan a desestimar el último motivo formulado al no apreciar que la sentencia impugnada hubiera incurrido en la infracción invocada, y la improcedencia, pues, de todos los motivos del recurso promovido por Don Marcelino, origina, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario artículo 1.715, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas al recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre del depósito referido en el 1.703, por no ser conformes entre sí las sentencias recaídas en primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Don Marcelino, contra la sentencia de fecha doce de Julio de mil novecientos noventa, que dictó la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.