STS, 22 de Febrero de 2008

El 16 de marzo de 2007, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario núm. 25/02/06 del Juzgado Togado Militar núm. 25, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la que sigue:

"El Caballero Legionario MPTM D. Javier, destinado en la 3ª Compañía del Tercio Duque de Alba II de la Legión de guarnición en Ceuta, quien había finalizado un Servicio de Fronteras, no acudió el pasado viernes 30 de septiembre de 2005 a prestar Servicio de Imaginaria de Representación del Tercio en el Casinillo de la Legión en Ceuta, a pesar de tener conocimiento de dicho nombramiento con anterioridad. Tampoco realizó comunicación alguna con su Unidad, ni alegó motivo alguno que le impidiera cumplir su servicio, ausentándose de la plaza de Ceuta ese mismo día. El procesado se dirigió a su domicilio de Vélez Málaga (Málaga) sin solicitar la preceptiva autorización regresando el domingo siguiente a Ceuta, donde pernoctó, para coger el barco y dirigirse nuevamente sin solicitar autorización a su domicilio de Vélez Málaga la mañana del lunes 3 de octubre de 2005 donde ha permanecido hasta el día 3 de noviembre de 2005 fecha en que se presentó en su Unidad. El Servicio de Imaginaria al que no acudió el procesado tuvo que ser cubierto por otro componente de la Unidad.

El citado Servicio de Imaginaria consistía en la vigilancia de la representación del Tercio en el "Casinillo de la Legión" en dicha localidad y se prestaba sin armamento.

Consta en las actuaciones un informe de fecha 3 de octubre de 2005 emitido por el Centro médico "El Carmen", en el que se le diagnosticaba al inculpado un "trastorno de ansiedad" recomendando una baja laboral, e informe de baja del Sistema Nacional de Salud de fecha 6 de octubre en el que por la misma patología se recomienda también la baja laboral.

El procesado sufrió puntualmente el 30 de septiembre de 2005 un trastorno de ansiedad que le afectó a su voluntad a la hora de comprender sus obligaciones militares."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

Que debemos condenar y condenamos al inculpado D. Javier, como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102.1º del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 20.1º en relación con el artículo 21.1º del Código Penal, con la accesoria de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin responsabilidad civil que exigir.

Así mismo debemos condenar al inculpado D. Javier, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a otra pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin responsabilidad civil que exigir.

Mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, la procuradora doña Ana Isabel Hinojosa García, en nombre y representación de don Javier, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por auto de 6 de junio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2007, el procurador don Silvino González Moreno, en nombre y representación de don Javier, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene el siguiente único motivo:

"Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación al error de hecho en que incurre la resolución impugnada a la hora de hacer una valoración de las pruebas propuestas."

Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2007, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando que el recurrente no cita documento alguno; que, para el caso de ser estimada la existencia de un error, no invoca el consiguiente error de derecho; que el Tribunal de instancia valoró todos los documentos médicos en sus propios términos; que de la prueba practicada resulta que si el recurrente conoció que tenía asignado un servicio debió conocer que tenía asignado otro, el incumplido; y que la situación de baja médica no le eximía del deber de permanecer en la localidad de su destino.

Por providencia de 16 de enero de 2008, la Sala señaló el siguiente día 20 de febrero, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Aunque formalmente lo presente como uno solo, el recurrente aduce dos motivos para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que fue condenado como autor de un delito de desobediencia y un delito de abandono de residencia.

En primer lugar dice, al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba. Después, al final de la argumentación destinada a demostrar el error, alega que dicho Tribunal vulneró el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad.

Es sabido que para que pueda ser acogido un motivo de la naturaleza del primero invocado -error en la valoración de la prueba- es necesario, como esta Sala tiene declarado reiteradamente (entre otras, sentencias de 15 de julio de 2004, 9 y 16 de septiembre, 21 de octubre de 2005 y 6 de octubre de 2006 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. (No obstante, a pesar de que son pruebas personales, los informes médicos tienen la condición de documentos a efectos de demostrar el error de hecho porque el Tribunal de casación puede examinarlos directamente como el Tribunal juzgador). También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

En aplicación de lo expuesto, el primer motivo debe ser rechazado en relación con los dos delitos imputados ya que no resultan cumplidas las exigencias enunciadas: ni el recurrente especifica los documentos médicos que, según el, mostrarían el error, limitándose a invocar "los informes médicos que obran en la causa", ni, examinados todos los documentos de esa clase obrantes en la causa, puede concluirse que el Tribunal de instancia se apartara de sus contenidos, pues en ninguno de ellos se dice que el recurrente sufriera trastornos mentales o volitivos hasta el extremo de no poder escuchar la lectura de los servicios asignados (alegación relativa al delito de desobediencia) o de no saber lo que hacía cuando permaneció en su domicilio de Vélez-Málaga desde el 3 de octubre de 2005 hasta el siguiente 3 de noviembre (alegación relativa al delito de abandono de residencia).

El segundo motivo, referido a la vulneración del principio de tipicidad, debe ser estimado si bien solo en relación con el delito de abandono de residencia.

No procede hacerlo respecto al delito de desobediencia porque ningún dato permite sostener que el recurrente actuara -según este afirma- sin dolo.

Para demostrar la certeza de tal afirmación argumenta que por dos razones desconocía la asignación del servicio que no cumplió: primero dice que, a causa de su enfermedad, no escuchó la lectura de los servicios asignados realizada la noche anterior; y en segundo lugar sostiene que, como realizó un servicio de fronteras, dedujo que no podía tener asignado ningún otro.

Ninguna de estas razones del recurrente puede ser acogida. Por lo que atañe a la primera, que pretende sostenerla sobre los informes médicos referentes a la enfermedad que sufría, ya se ha indicado en el fundamento anterior que de ninguna de las conclusiones resulta que esta, consistente en un trastorno de ansiedad, le llevara a la situación de ser incapaz de prestar atención a la lectura de los servicios asignados. Y por lo que respecta a la segunda, sucede que si, por un lado, fueron leídos los servicios asignados (por lo tanto fue leído que el recurrente tenía asignados dos) y, por otro, la naturaleza de estos dos hacía compatible su prestación en el mismo día, como además declaró el capitán de la compañía, la deducción alegada por el recurrente no resulta admisible al carecer de todo soporte.

En sentido diferente ha de ser resuelto el motivo en relación con el delito de abandono de residencia.

Para situar adecuadamente las razones por las que la Sala ha tomado esa decisión, conviene tener presente lo que sigue:

1. Según resulta del fundamento segundo de la sentencia recurrida, el período de ausencia punible es el comprendido entre el 3 de octubre de 2005 y el 3 de noviembre siguiente: "resulta indiscutible en el caso planteado" -dice dicho fundamento- "que desde el día 3 de octubre de 2005 hasta el 3 de noviembre siguiente habían transcurrido más de tres días completos, por lo que no tiene duda la concurrencia del elemento típico que nos ocupa".

2. Durante todo ese período el recurrente estuvo de baja a causa de su enfermedad, como resulta del relato de hechos probados puesto en relación con el último párrafo del apartado tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida: «De lo expuesto resulta que el acusado, pese a su peculiar situación de baja para el servicio, obtenida en el Centro de Salud de Vélez-Málaga (Málaga) desde el día 3 de octubre de 2005 por sufrir "un trastorno de ansiedad" hasta el día 3 de noviembre siguiente, debió haber obtenido la oportuna autorización para trasladar su residencia a la localidad de Vélez-Málaga [...]»

3. El primer día de la baja fue el día 3 de octubre, no antes, pues, del periodo de ausencia punible, sino el primer día de este.

4. Ese día, primero del periodo de ausencia punible y primero de la baja por enfermedad, el recurrente ya se encontraba en su domicilio de Vélez-Málaga.

Así las cosas, el motivo ha de ser estimado dada la irrelevancia penal del comportamiento del recurrente en lo que atañe al delito de abandono de residencia.

Como se ha indicado en el apartado b) del fundamento anterior, para el Tribunal de instancia el recurrente cometió el delito de abandono de residencia porque permaneció en su domicilio desde el 3 de octubre hasta el 3 de noviembre sin autorización.

Pero varias circunstancias hacen que este comportamiento resulte irrelevante en el ámbito penal.

El recurrente se fué a su domicilio sin estar de baja. Al recurrente le fue recomendada la baja por tiempo imprevisible a causa de un trastorno de ansiedad estando ya en su domicilio, sito en Vélez-Málaga, por el doctor Jaime del Centro médico El Carmen, y concedida por el doctor Rosendo, de la Seguridad Social, ambos de dicha localidad (esta forma de concesión de la baja, irregular a tenor de la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa, motivó que el Tribunal de instancia, sin negar la realidad de la baja, calificara esta de "peculiar"). Esto ocurrió el día 3 de octubre y desde entonces el recurrente cumplió lo dispuesto por la mencionada Instrucción, no personalmente sino, como permite el apartado 1 del artículo tercero, a través de otras personas. Así, el mismo día 3 la madre del recurrente comunicó la situación a la Unidad, como resulta del parte que el siguiente día 6 emitió el capitán de la Compañía: "Ese mismo día [día 3] en el Cuerpo de Guardia del Acuartelamiento se recibió una llamada de la madre del citado legionario solicitando esta el número de fax de la Bleg para remitir documentación médica a efectos de darse de baja para el servicio". No fue la única comunicación. Con la misma finalidad el siguiente día 4 la Unidad recibió otra, también telefónica, realizada por el empleado de una librería de Vélez-Málaga, igualmente por encargo del recurrente, a fin de remitir por fax el parte médico referente a éste, que en lo que ahora interesa recomendó la baja por causa del trastorno de ansiedad por tiempo no previsible (posteriormente la baja fue concedida, como se ha dicho, por Don Rosendo ). Y aunque tampoco fuera de forma personal, el recurrente continuó comunicando su situación a la Unidad, como resulta de la personación que dos familiares suyos hicieron en el puesto de la Guardia Civil de Vélez-Málaga aportando tres documentos: uno médico fechado el 6 de octubre y denominado de "consulta y hospitalización", donde se insiste en que el recurrente "debe permanecer de baja"; el parte médico de confirmación de la baja fechado el 13 de octubre; y una cita para ser reconocido en el mes de diciembre por el Equipo de Salud Mental del Servicio Andaluz de Salud. Por otro lado debe subrayarse que el Hospital Militar de Ceuta, del Ministerio de Defensa, entendió que la enfermedad del recurrente, a la que consideró causa de baja y calificó de "dudosa o incierta reversibilidad", estaba incluida "en el cuadro de exclusión en el capitulo 6º, Sección 2ª, apartado 268, letra A, Sigla P, coeficiente 5".

Frente a lo expuesto, que resume una situación en que el recurrente actuó ajustadamente a la norma, cabría argüir que, pese a estar de baja, debió trasladarse a su residencia habitual. Pero, según el apartado 4 del artículo tercero de la Instrucción mencionada, ese traslado es exigible "siempre y cuando el informe médico no lo desaconseje o imposibilite". Y valoradas la personalidad del recurrente y su enfermedad, según resulta de la documentación médica referida, solo cabe razonablemente concluir que su vuelta a la residencia habitual ponía en riesgo su salud, lo que motiva que su conducta estuviera justificada, teniendo su adecuada cobertura jurídica bien en la no concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo (faltaría el elemento normativo introducido por el legislador a través de adverbio "injustificadamente"), bien en la concurrencia de la circunstancia eximente 7ª del artículo 20 del Código Penal. En los informes médicos no se desaconseja de forma expresa tal traslado, pero del emitido por el Hospital Militar de Ceuta fluye fácilmente que el lugar adecuado para el restablecimiento del recurrente era su domicilio, donde estaba desde el primer día de la baja, pues su personalidad fue considerada "inmadura, con baja tolerancia a la frustración" y, lo que importa singularmente, "fóbico-evitativa", esto es, propensa a reaccionar con temor o miedo ante situaciones reales o no, y proclive a evitarlas.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Por las razones expuestas en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la anterior sentencia de la Sala, procede mantener la condena del recurrente como autor de un delito de desobediencia.

Por las razones expuestas en los fundamentos quinto y sexto de la anterior sentencia de la Sala, que tratan de la justificación del comportamiento del recurrente, procede absolver a éste del delito de abandono de residencia, bien por no concurrir todos los elementos del tipo, bien por concurrir la circunstancia eximente 7ª del artículo 20 del Código penal.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

1. Se mantiene la condena de don Javier por el delito de desobediencia.

2. Se absuelve a don Javier del delito de abandono de residencia por el que ha sido acusado.

3. Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

FECHA:05/03/2008 VOTO PARTICULAR QUE A LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/67/2007 FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, Y D. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO. Con las deferencias de rigor hacia los Magistrados que en este caso conformaron la mayoría de la Sala, pasamos a exponer nuestra discrepancia con lo resuelto según hicimos constar en el acto de la deliberación y que fundamos en las siguientes consideraciones. ANTECEDENTES DE HECHO. Conformes con los correlativos de la Sentencia de la mayoría. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Conformes asimismo con los correlativos primero a tercero de la Sentencia de que se discrepa. También respecto del Fundamento cuarto en lo que se refiere al delito de desobediencia, y en desacuerdo con los restantes (quinto y sexto) relativos al delito de abandono de residencia. SEGUNDO.- Sostenemos que para la adecuada decisión del presente Recurso debe partirse inexcusablemente de la resultancia probatoria establecida por el Tribunal sentenciador. Según consta en el "factum" sentencial el recurrente se ausentó sin autorización del lugar de su residencia (Ceuta) en dos ocasiones, la primera el 30.09.2005 (viernes) marchando a su domicilio familiar en la localidad de Velez - Málaga, de donde regresó el siguiente día 30 (domingo) ausentándose nuevamente el día 03.10.2005 con igual destino Velez - Málaga en donde permaneció hasta el día 03.11.2005. A su llegada a esta última ciudad se le diagnosticó por un centro médico padecimiento consistente en "trastorno de ansiedad", recomendando baja por tal motivo lo que fue ratificado el siguiente día 06.10.2005 por el Sistema Nacional de Salud, que por igual patología propuso también la baja "laboral". Estos son los hechos que constituyen el punto de partida del Recurso deducido por infracción de ordinaria legalidad, referida a la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar Presupuesto fáctico inmodificable tras la desestimación del primer motivo traído por la vía del error "facti" (art. 849.2º LE. Crim.), mediante el que la parte recurrente pretendía la alteración de dicho relato probatorio. El Recurso en la segunda variante del único motivo casacional deducida por la vía del art. 849.1º LE. Crim., se sustenta en la grave afectación de las facultades, intelectuales y volitivas del procesado determinantes, según la parte que recurre, de una enfermedad mental que aquejaba a dicho encausado cuyos efectos los sitúa, con escaso rigor técnico, alternativamente en la desaparición del elemento normativo del tipo penal, esto es, lo justificado de la ausencia, o bien en la concurrencia de la eximente de "trastorno mental transitorio". TERCERO.- Sin tomar en consideración la eximente alegada del art. 20.1º CPC., la mayoría de la Sala construye la Sentencia exculpatoria en base al carácter justificado de la ausencia y, subsidiariamente, en la concurrencia de la eximente de ejercicio de derechos prevista en el art. 20.7º del Código Penal Común. Ningún razonamiento adicional se hace sobre la apreciación de esta última causa de justificación explícita que surge "ex novo", por decisión de la Sala, sin haberlo planteado directa o indirectamente el recurrente ni darse en nuestra opinión, los presupuestos necesarios para su estimación, cuando hemos dicho reiteradamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y en mayor medida las eximentes, deben hallarse tan acreditadas como los mismos hechos procesales. La falta del elemento típico (normativo y negativo) atinente a lo justificado de la ausencia la extrae la mayoría del Tribunal a partir de una serie de datos que forman parte de la relación probatoria, esto es, la enfermedad afectante al procesado y el informe médico fechado el 03.10.2005 en que se contiene la propuesta de baja, y también de otros elementos que el órgano judicial "a quo" no incluyó en el "factum" sentencial, esto es, las comunicaciones que con la Unidad de destino del legionario Javier mantuvo la madre de éste desde Vélez - Málaga con remisión de los informes médicos, así como la comparecencia de dos familiares en el cuartel de la Guardia Civil de dicha población aportando otros dos informes médicos de confirmación de baja, fechados el 13 de octubre, y el informe del Hospital Militar de Ceuta emitido con fecha 16 de noviembre, tras la reincorporación del soldado a su destino, sobre la realidad del padecimiento que a éste afectaba y el encuadre de dicha enfermedad entre las exclusiones para desempeñar funciones como soldado profesional. Tales hechos que en la Sentencia de la que discrepamos se destacan a efectos exculpatorios, forman parte de las actuaciones aunque no se declaren expresamente como probados; pero en las mismas actuaciones constan otros datos que en esta tesitura tampoco deben omitirse para la cabal comprensión de la cuestión que se debate: a) El legionario Javier regresó a Ceuta el domingo 02.09.2005 pero no pernoctó ese día en el acuartelamiento sino en el barco de un amigo suyo (folio 36); b) El primer día computado a efectos de la ausencia punible, es decir, el 3 de octubre, desde la Unidad se intentó en reiteradas ocasiones contactar con el procesado infructuosamente (folio 2); c) El procesado en ningún momento se puso en contacto directo con su Unidad; d) A su madre, que sí contactó con la Unidad, se le hizo saber el procedimiento a que debía atemperarse la regularización de su situación, esto es, desplazamiento a la Unidad con el informe médico o remisión de certificado justificando la imposibilidad de efectuar el desplazamiento (folio 2); e) No se llegó a solicitar, ni consecuentemente se obtuvo, autorización de los superiores para establecer la residencia en el domicilio familiar lo que no se produjo hasta el 16.11.2005; f) El procesado conocía la necesidad de contar con la expresada autorización (folio 26); g) En los informes médicos se omite cualquier referencia a la dificultad o inconveniencia de trasladarse al acuartelamiento; h) En el parte -denuncia que el Coronel del Tercio dirigió al Juzgado Togado- se hace costar que el denunciado se hallaba en "ignorado paradero" (folio 1); y i) El procesado se reintegró a su destino tras ser requerido al efecto por el Juzgado Togado que le recibió declaración en concepto de imputado a consecuencia de la anterior denuncia (folio 36). CUARTO.- Ciñéndonos a la vinculante narración fáctica, resulta que el legionario Javier advirtió que estaba enfermo el día 30 de septiembre sin decirlo a la Unidad, persisiendo los síntomas de la enfermedad el siguiente 3 de octubre, absteniéndose sin embargo de acudir al servicio médico de su Unidad para ser reconocido y recibir la correspondiente asistencia o tratamiento, decidiendo en cambio marcharse del acuartelamiento hacia su domicilio familiar en la península sin contar con la preceptiva autorización al efecto, sometiéndose ya en este domicilio a reconocimiento facultativo a través de la sanidad no militar, en donde obtuvo las propuestas de baja por causa de "trastorno de ansiedad", situación en la que se mantuvo durante un mes sin que a lo largo de este periodo de tiempo comunicara personalmente con su Unidad ni solicitara la preceptiva autorización de cambio de residencia. De modo invariable viene interpretando esta Sala que la expresión adverbial "injustificadamente", que se emplea en el art. 119 CPM para modular la conducta típica de la ausencia del destino o lugar de residencia por parte de los militares, equivale a desplazarse, irse, marchar o trasladarse del lugar en donde su presencia resulta obligada, actuando el sujeto activo en desacuerdo con el marco normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de los militares de permanecer en su destino o residencia. Con igual reiteración venimos diciendo que la situación de baja médica en que se encuentre el obligado, no suspende los efectos de la especial relación jurídica de sujeción que vincula a los militares, más allá de la exención temporal de la realización de las prestaciones ordinarias propias del servicio que guarden relación con la transitoria incapacidad por razones de salud, pero sin alterar aquel deber de presencia a salvo los casos de autorización de la superioridad (nuestras Sentencias 12.01.1990; 23.01.1991; 23.06.1993; 16.02.1994; 29.11.1994; 23.05.1995; 28.05.1996; 07.10.1997; 04.03.1998; 04.05.1999; 21.01.2000; 28.11.2001; 25.02.2002; 20.09.2002; 01.10.2002; 28.06.2004; 02.03.2005; 04.03.2005; 25.05.2005; 21.11.2006; 02.02.2007; 16.02.2007; 26.02.2007; entre otras muchas). Mediante el tipo penal de que se trata se tutela el bien jurídico radicado en el esencial deber que a los militares incumbe de estar presentes en el lugar asignado como residencia habitual, y permanecer disponibles respecto de sus mandos, a fin de que éstos puedan ejercer el control funcional que les corresponde sobre aquellos; deber presencial que resulta imprescindible para el cumplimiento de otras obligaciones inherentes a la condición castrense, aunque éstas sean limitadas o aún excepcionales en los casos de baja por enfermedad y, por consiguiente, para el servicio. En estas situaciones resulta aplicable la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, en cuanto dispone que la convalecencia se seguirá preferentemente en el lugar de residencia habitual, a salvo los casos de autorización o cuando la baja se produzca en plaza diferente y el informe médico desaconseje o imposibilite el traslado (art. 3º.3 y 4). En nuestra opinión no se trata de la protección penal de una mera formalidad que pudiera considerarse relevante solo a efectos disciplinarios, a partir de que la baja por enfermedad exime de la prestación ordinaria de cualquier actividad profesional (art. 3º.6), pero ello no es así porque el interés que la norma protege, esto es, el interés social que inmediatamente se tutela, no es el servicio a cuya prestación no están obligados los militares en situación de baja por enfermedad, sino aquel deber consustancial a la milicia de estar físicamente presentes y permanecer disponibles sus miembros en el lugar en donde sirvan su destino, lo que constituye la residencia habitual, como medida imprescindible para que los superiores ejerzan la función de control que les incumbe, incluido el seguimiento y evolución de la enfermedad determinante de la baja. La observancia de la reiterada obligación de presencia y disponibilidad resulta incompatible con la conducta enjuiciada, en que el legionario encausado conocedor de que sus obligaciones profesionales obstaban efectuar la marcha al domicilio familiar, decidió y llevó a la práctica unilateralmente el desplazamiento desde la residencia obligatoria en Ceuta hasta la península, a la población de Velez - Málaga en donde se encontraba el domicilio familiar, y una vez allí obtuvo la baja por la misma enfermedad que padecía hallándose en su destino, baja que en la Sentencia de instancia se denomina "peculiar" por no ajustarse a lo prescrito en la citada Instrucción 169/2001; domicilio en que continuó por la vía de hecho y por espacio de un mes, sin autorización de sus mandos y ajeno al control de éstos. El carácter punible de tales hechos se extrae de lo injustificado del comportamiento de quien ni se reintegra a la Unidad a que pertenece ni obtiene autorización de cambio de residencia, ni se comunica con sus superiores a fin de regularizar la situación creada por el mismo. La justificación de la ausencia incumbe probarla a quien la alega, sin que la parte recurrente haya acreditado que las características de la enfermedad que padecía su representado impidieran el regreso de éste al regreso al lugar de su residencia habitual o bien que en algún momento solicitara la preceptiva autorización del mando. En consecuencia, la subsunción de los hechos realizada por el Tribunal de instancia se ajusta al tipo penal aplicado y es conforme a nuestra jurisprudencia que lo interpreta, por lo que en Casación debió confirmarse también este pronunciamiento de la Sentencia recurrida.