STS 150/2003, 5 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villanueva de la Serena, instruyó sumario 59/99 contra Baltasar, por delito de deslealtad profesional y apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, que con fecha 7 de Mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que la denunciante, Dña. María Cristina, mayor de edad y con una hija de nueve años de edad en la actualidad, tras el fallecimiento de su marido, D. Jaime en accidente de caza el día 10 de octubre de 1993, y aconsejada por D. Casimiro, acudió a finales del año 1993 principios de 1994, al despacho profesional, sito en Navalvillar de Pela, provincia de Badajoz, del acusado, D. Baltasar, abogado en ejercicio del Colegio de Abogados de Badajoz, nacido el 29 de julio de 1963, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales para que éste, una vez archivadas las diligencias penales seguidas por estos mismos hechos y de las que se había encargado otro letrado, llevase a cabo cuantas gestiones fuesen oportunas para obtener las indemnizaciones que pudieran corresponderle.

Que aceptado el encargo profesional por el acusado este interpuso demanda promoviendo juicio declarativo de menor cuantía en reclamación de treinta y cinco millones de indemnización para Dña. María Cristina, tramitándose el mismo en primera instancia ante el Juzgado de Herrera del Duque con el número 51/1994 dictándose sentencia en la instancia en la que se fijaba a favor de la denunciante una suma de quince millones quinientas mil pesetas que debía ser abonada por UAP Ibérica y por D. Romeo, más intereses del veinte por ciento de dicha cantidad desde el día diez de octubre de 1993 hasta su completo pago, sentencia que parcialmente fue revocada en apelación concediéndose, por sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 16 de abril de 1996, a favor de Dña. María Cristina una indemnización de dieciocho millones setecientas mil pesetas más el veinte por ciento de interés de dicha cantidad desde el 10 de octubre de 1993 hasta el día de su completo pago, sentencia que devino firme.

Que una vez efectuada la oportuna liquidación de intereses el importe total consignado en la cuenta del Juzgado de Herrera del Duque por los demandados en concepto de principal e intereses en el procedimiento 51/1994 y a favor de Dña. María Cristina fue de veintiocho millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una peseta siendo entregada por dicho órgano jurisdiccional tal cantidad al Procurador D. José González González, designado por la denunciante como su representante procesal para la primera instancia, mediante entragas sucesivas de dos cheques a nombre del Sr. Procurador en fecha 17 de abril de 1996, y 28 de mayo de 1996 y que este a su vez, entregó al acusado haciendo constar en el reverso que se pagase el mismo al Sr. D. Baltasar por orden de la Sra. María Cristina.

Que el primero de los cheques, por importe de once millones de pesetas y de fecha 16 de abril de 1996, fue ingresado por el acusado, D.

Baltasar en la cuenta corriente de la que era titular en el Banco Central Hispano de Navalvillar de Penal número NUM001 el 18 de abril de 1996 haciendo uso del mismo mediante el abono de diferentes partidas correspondientes a gastos personales que le fueron cargando en dicha cuenta y mediante disposiciones en efectivo haciendo entrega a Dña. María Cristina únicamente de cinco millones de pesetas en efectivo en fecha 19 de abril de 1996.

Que el segundo de los cheques, por importe de diecisiete millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una pesetas fue igualmente ingresado por el acusado en la cuenta corriente mencionada, de la que era titualr, el 29 de mayo de 1996, entregando a los procuradors que habían intervenido en el proceso quinientas cuatro mil dieciseis pesetas y a Dña. María Cristina, el 31 de mayo de 1996, diez millones de pesetas en efectivo indicándole en ese momento que los quince millones percibidos era la suma total de la indemnización que para ella había conseguido, permaneciendo el resto del dinero en su cuenta con el que abonó diversos cargos que se le vinieron haciendo en la misma y retirando el resto a través de disposiciones en efectivo, dejando por tanto de abonar a la denunciante, del monto total recibido como consecuencia del procedimiento tramitado a su favor ante el Juzgado de Herrera del Duque en concepto de principal de la indemnización e intereses, trece millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una pesetas de la que incorporó a su patrimonio doce millones setecientas cincuenta seis mil cuatrocientas treinta y cinco pesetas, sin que las haya devuelto a la denunciante a pesar de la reclamación que se le realizó el 29 de enero de 1998, abonándole a los procuradores las restantes quinientas cuatro mil dieciseis pesetas.

Que la entrega de los cheques nominativos por parte del Procurador, D. José González Gonzálex, al acusado D. Baltasar se produjo en base a instrucciones directas de este último sin que la denunciante le autorizara para ello.

Que Dña. María Cristina conoció y consintió que D. Baltasar había detraído de las cantidades que le habían correspondido quinientas cuatro mil dieciseis pesetas para pagar los derechos de los Procuradores.

Que Dña. María Cristina, que como consecuencia de la muerte de su marido pasba por una mala situación económica, no conoció antes del veintinueve de enero de 1998 que el montante total de la indemnización que le había correspondido en el procedimiento de menor cuantía 51/1994 había sido de veintiocho millones doscientas sesenta mil cuatrocientas cincuenta y una pesetas sin que autorizara tampoco al acusado D. Baltasar a cobrarse los honorarios que pudieran corresponderle de dicha indemnización".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida, ya definido, en la modalidad de los que revisten especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que se deje a la víctima, y de un delito consumado de deslealtad profesional, ya definido también, en relación de concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de diez mil pesetas por el delito de apropiación indebida, y a la de multa de quince meses, con cuota diaria de diez mil pesetas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante dos años por el de deslealtad profesional, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa en los términos referidos en los fundamentos de derecho de esta sentencia, así como al pago de las costas sin que se incluyan en las mismas las de la acusación particular y a que indemnice a Dña. María Cristina en la cantidad de doce millones setecientas cincuenta y seis mil cuatrocientas treinta y cinco pesetas, así como los intereses legales de dicha cantidad desde el 31 de mayo de 1996 hasta la sentencia y a partir de ésta los del art. 921 de la LECR hasta el completo pago.

Una vez firme esta sentencia póngase la misma en conocimiento del Ilustre Colegio de Abogados de Badajoz a los efectos oportunos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos se abonará al acusado, en su caso, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baltasar, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se alega vulneración de principio constitucional a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Se alega conjuntamente y dentro del mismo motivo segundo vulneración de principio constitucional al haberse infringido el artículo 24.2º de la Constitución Española, regulador entre otros, del principio de presunión de inocencia y además se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 252, 250.6º y 467.2º del Código Penal.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a los documentos que se citan. Se hace referencia igualmente a la vulneración de principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución Española.

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 28 de Enero de 2003.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito de deslealtad profesional y otro de apropiación indebida, en concurso ideal, al declarar probado, en síntesis, que el acusado, Letrado en ejercicio, recibió el encargo profesional para la reclamación de determinada cantidad económica con causa en el fallecimiento accidental del marido de la perjudicada. Tramitado el correspondiente juicio declarativo, la sentencia definitiva declara una indemnización de una cantidad superior a los 28 millones de pesetas de los que el acusado incorporó a su patrimonio mas de trece millones haciendo saber a la perjudicada que esa era la cantidad que se declaraba en la sentencia. Al tiempo declara que la perjudicada no conocía el montante indemnizatorio concedido.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho "al haberse producido al recurrente indefensión tanto durante la instrucción del procedimiento como en el acto del juicio oral y por nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida".

Denuncia como irregularidades causantes de indefensión las siguientes: en la instrucción, que se recibiera declaración a testigos sin que la providencia en que se acuerda las testificales fuera notificada a la representación del recurrente; que se admitiera la personación de la perjudicada pese a que con anterioridad, dos años antes, hubiera sido denegada en resolución firme; que no se proveyera un escrito de solicitud de prueba; irregularidades en la tramitación de un recurso de queja. En el juicio oral, que no se admitiera como documental unas declaraciones juradas realizadas por unos testigos propuestos por la defensa, en una providencia que fue notificada con posterioridad a la sentencia dictada; y que se denegara una diligencia de careo entre dos testigos. Señala también como causa de nulidad productora de indefensión el hecho de que no se adjuntaran los testimonios solicitados para la interposición del recurso.

Hemos declarado con reiteración que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las artes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

Las irregularidades que denuncia producidas en la instrucción de la causa, que no constatamos existan realmente y que han recibido adecuada respuesta por el tribunal, no generan indefensión alguna pues la prueba valorada por el tribunal es la practicada en su presencia, por lo que la prueba del sumario no ha servido sino como preparación de la imputación en tanto que la prueba es la practicada en el juicio.

Con relación a las irregularidades producidas en el enjuiciamiento de los hechos, la denegación como documento de unas declaraciones juradas, el tribunal de instancia las denegó con anterioridad al enjuiciamiento, aunque al parecer fueron notificadas con posterioridad, argumentado, con plena corrección, que las personas a las que se referían los documentos habían sido citados como testigos. En otros términos, la testifical, como prueba personal debe ser practicada en presencia del tribunal que con inmediación debe valorar la prueba, sin que esa exigencia en la valoración pueda ser sustituída por la documentación de una declaración realizada fuera del lugar de su realización. En todo caso la documentación de una declaración personal no transforma ese carácter personal en prueba documental al que se refiere el art. 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

También denuncia como causante de indefensión la denegación de un careo entre dos testigos, a pesar de que uno de ellos había sido citado cuando el juicio fue suspendido. El recurrente se limita a consignar lo que considera irregularidad sin alegación alguna sobre el requisito de la indefensión que requiere la pretensión deducida.

Hemos declarado que la diligencia de careo no es una prueba propiamente dicha, ya que se trata de actuación encaminada a confrontar las posibles contradicciones, observadas en las declaraciones de los testigos o de los acusados o de éstos entre sí. Su resultado, apreciable libremente por el órgano que lo acuerda, no constituye una nueva prueba, sino un elemento valorativo que sirve para formar la convicción psicológica, sobre la mayor o menor verosimilitud de una u otra de las versiones facilitadas. Su utilización depende del criterio del órgano instructor o juzgador y es potestativo acordarlas o no, pues el careo permite constatar la veracidad del testimonio oído. En todo caso, el abuso de las diligencias de careo podría perturbar el orden y la marcha ordenada del proceso, por el riesgo de confrontaciones violentas que pone de relieve el artículo 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La tercera denuncia de irregularidad carece de contenido. Afirma que no se ha recibido el testimonio que fue solicitado para interponer el recurso de casación, cuando la realidad documentada de la preparación del recurso señala, precisamente, lo contrario,esto es, que posprovidencia de 15 de junio de 2001, notificada el día 18 siguiente, se le entrega la documentación que requería. En todo caso, dicha irregularidad sería subsanable sin producción de indefensión.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación, en primer lugar, del art. 24 de la Constitución, la presunción de inocencia, y la indebida aplicación de los preceptos reguladores de los tipos penales de la deslealtad profesional y de la apropiación indebida. En el desarrollo argumentativo del recurso se limita a cuestionar la valoración de la prueba. Concretamente, las declaraciones de la perjudicada son tachadas de partidistas, las de sus familiares adolecen de la misma tacha, no así las de una de las Procuradoras que representó a la perjudicada quien declaró haber entregado la sentencia a la perjudicada. Afirma la existencia de un pacto de honorarios por el que el acusado percibiría el doble de los honorarios fijados por la normas orientadoras del Colegio de abogados por lo que la cantidad que se dice apropiada es la correspondiente a sus honorarios. Por último afirma que el hecho de que el dinero estuviera en su cuenta corriente, a la que remitió la Procuradora no es revelador de ningún hecho delictivo.

Olvida el recurrente que la función valoradora de la prueba corresponde al tribunal que, con inmediación, percibe directamente la prueba sin que en esa fución pueda ser sustituído por otro Tribunal, como esta Sala a quien compete la comprobación de la racionalidad de la convicción tras constatar la existencia de una actividad probatoria, ni al recurrente, o su defensa, quien desde su posición procesal de parte siempre pretenderá proponer una valoración favorable a los intereses legítimos que defiende.

Constatamos la existencia de prueba, que el propio recurrente admite, y comprobamos que la valoración es racional, en los términos que resulta de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal, realizando una cuidada motivación de la convicción en los términos exigidos por el art. 120 de la Constitución.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Con amapro procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reproduce la impugnación desarrollada en el anterior motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

El acta del juicio oral es reveladora de la existencia de la precisa prueba sobre los hechos objeto de la acusación. La perjudicada y los familiares que le acompañaron son contestes en sus declaraciones. También confirma esas declaraciones uno de los Procuradores que representó a la perjudicada, afirmando no haber entregado copia de la sentencia a ésta y haber entregado en la cuenta del Letrado acusado, a su petición, el importe de la indemnización declarada en la sentencia, lo que no era habitual. Sobre la existencia de un pacto de honorarios, las versiones son contradictorias, entre las que mantiene el acusado que las cifra en el duplo de lo marcado por las normas colegiales, y la perjudicada, que las cifra en el 25 por ciento de lo que se obtuviera, declarando el tribunal de instancia la no acreditación del pacto que afirma la defensa por las razones que expresa en la cuidada motivación de la sentencia en la que realiza una valoración racional, y en conjunto, de la testifical oída en el juicio oral.

Con respecto al delito de deslealtad profesional, las declaraciones testificales, racionalmente valoradas, inciden en el perjuicio manifiesto de los intereses, lo que se concreta en hacer creer a la perjudicada una solución judicial contraria a la efectivamente recaída.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

Formaliza un cuarto motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que reproduce lo que fue objeto de impugnación en el primero de los motivos.

En efecto denuncia el quebrantamiento de forma por la denegación de la aportación de las declaraciones juradas de dos personas que declararon en el juicio oral y la denegación de un careo entre dos testigos, que el tribunal consideró innecesario dados los términos del testimonio.

Como dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia las declaraciones juradas no son documentos y las personas a las que se refieren habían sido citadas para deponer en el juicio, lugar en el que se practica la prueba testifical. El careo no es propiamente una prueba autónoma, sino una diligencia dirigida a la comprobación de la veracidad de testimonios que el tribunal de instancia, presente en el desarrollo de la prueba, puede acordar cuando la estime precisa en su función valoradora de la prueba.

Con reiteración de lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia, el motivo se desestima.

III.

FALLO