STS 121/2008, 26 de Febrero de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1664/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:121/2008
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL. PRUEBA. Se persigue penalmente al imputado por los delitos de apropiación indebida y de administración desleal. Durante el tiempo por el que se prolongó la disposición de los fondos, TR INVEST tuvo siempre dinero en sus cuentas para atender a sus compromisos de tesorería y pagos corrientes"". Y si a ello se añade que los intereses devengados por el préstamo supusieron para Tr Invest 20.330,81 E (y no 3.823,83 E como por error material se recoge en el factum) y una reducción de costes por la diferencia entre el pago de dinero no dispuesto por aplicación de los intereses de la póliza de crédito y el importe de los intereses cobrados a que se ha hecho referencia, que ha sido cifrada en 3.823,89 E, no puede sostenerse que aquellas disposiciones estuviesen encaminadas y originaran un perjuicio directo y efectivo al socio minoritario denunciante ni a la sociedad, sino que se realizaron en el marco mas amplio del Acuerdo Global de ampliación de capital de la sociedad Tr Invest por el que el Grupo Hoteles Mac, empresas del acusado, a cambio de la entrega de 6 millones de euros y la asunción de compromisos de financiación de la primera, adquiría el 51% de su capital social que se convertía en filial de la matriz Hoteles Mac, y obedecieron a puntuales y transitorias necesidades de tesorerías de otras sociedades del Grupo. Es cierto que como esas disposiciones de efectivo se produjeron desde la cuenta en la que Tr Invest tenia concertada una póliza o línea de crédito con Bancaja, y las devoluciones del principal e intereses por parte de Hoteles Mac se hicieron en otra cuenta corriente que aquella sociedad tenia en la misma entidad bancaria, ello supuso para Tr Invest unos gastos por renovación de efectos y por intereses de descubierto por valor de 82.827,37 euros, pero como la sentencia de instancia precisa se desconoce si ello fue debido a un error de cargo del departamento financiero de Hoteles Mac o a una determinada política de gestión de proveedores, esto es, no se trataría de un ""perjuicio"" directamente producido, como resultado típico exigido por el delito, y causalmente atribuido a la acción típica del administrador, por cuanto aunque se entendiera que el tipo solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de una administración leal, produciría un perjuicio al titular, no seria un efecto directo de una acción dolosa del administrador. Instancia absuelve a los imputados. La alzada desestima el recurso de casación."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Benito, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que absolvió al acusado Jose Pedro, por un delito de apropiación indebida y un delito societario; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Jose Pedro representado por el Procurador Sr. de Juanas Blanco y la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Miguel Hoover.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2199 de 2003, contra Jose Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 1 de junio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Probado y así se declara: En esta ciudad, el 16 de Septiembre de 2002, a solicitud de la entidad Bancaja con la que el grupo HOTELES MAC, tenía contraídas distintos compromisos financieros y ante la acuciante situación económica que atravesaba en esos momentos la sociedad anónima TR INVEST, dedicada a la actividad hotelera y cuyo objeto era la explotación del Hotel VISTA PORT ADRIANO, dado que si en breve espacio de tiempo no atendía pagos de proveedores por valor de unos 3 millones de euros, se vería en la necesidad de instar su quiebra técnica, el acusado Jose Pedro, a través de otras empresas de su grupo - HOTELES MAC -, suscribió con el resto de los socios de la entidad TR INVEST un acuerdo privado global de ampliación de capital, por el que a cambio de la entrega de 6 millones de euros obtenidos de Bancaja mediante la constitución prestamos hipotecarios a cargo de empresas del grupo HOTELES MAC, esta última adquiría el 51 % del Capital social de la sociedad TR INVEST, la cual por efecto de dicho acuerdo y al tener HOTELES MAC la mayoría de las acciones y derechos de voto de la sociedad participada TR INVEST, se convertía en filial de la matriz MAC HOTELES, S.L.

Producida la ampliación de capital y para evitar que el capital suscrito en TR INVEST permaneciera ocioso en las cuentas y penalizado por la existencia de una póliza de crédito suscrito con la entidad Bancaja, con un tipo de interés por dinero no dispuesto del 2,40%, y actuando conforme a una gestión profesional y política económica de grupo de empresas en el que se había integrado TR INVEST, funcionando bajo el sistema de caja única y en una relación de cuenta corriente entre TR INVEST, como sociedad filial y HOTELES MAC, como empresa matriz, e.1 acusado al siguiente día de la ampliación de capital, da instrucciones al departamento financiero de HOTELES MAC para que mediante cheque bancario retire de la cuenta corriente de TR INVEST en Bancaja número 3463100537056 la cantidad de 2 millones de euros, ingresándolo el mismo día en la cuenta corriente de su empresa HOTELES MAC, en la entidad BBVA c/c 01822368370100016483) para podes atender a la amortización de un préstamo concedido por dicha entidad bancaria a HOTELES MAC.

Siguiendo la misma operativa el día 30 de Septiembre de 2002, el acusado retiró de la antes expresada cuenta corriente de TR INVEST en Bancaja la cantidad de 525.000 euros, que ingresó en la cuenta corriente número 50553100374995 abierta en Bancaja a nombre de TRIAUNO, SL., sociedad del grupo HOTELES MAC.

Ambas disposiciones de efectivo se anotaron y quedaron debidamente reflejadas en la contabilidad de TR INVEST como un préstamo entre empresas del grupo HOTELES MAC, estableciéndose un tipo de interés para la prestamista TR INVEST del euribor + 1 %,

Como consecuencia de la auditoria externa y voluntaria que contrató el acusado a la compañía Ernst&Joung para que revisase el estado de las cuentas y el balance de situación de TR I NVEST a 17 de Septiembre de 2002 y que inició sus trabajos en los meses de Octubre o Noviembre de 2002, los economistas autores de la auditoria recomendaron al acusado que no obstante aparecer contabilizada, procediera a documentar la operación de préstamo con TR INVEST en un contrato escrito que fue elaborado en el despacho de abogados Buades y firmado entre TR INVEST y HOTELES MAC a fecha 31 de Diciembre de 2002.

El acusado en cumplimiento del contrato de préstamo referenciado fue restituyendo a la sociedad TR INVEST los fondos prestados, habiendo ya reintegrado a la sociedad en Diciembre de 2002 la suma de algo mas de 2 millones de euros y en Enero de 2003, coincidiendo con los requerimientos que le hizo el socio minoritario a medio de fax, ya se había devuelto casi 2'4 millones de euros, amortizándose definitivamente el préstamo el 7 de Marzo de 2003.

Durante el tiempo por el que se prolongó la disposición de los fondos, TR INVEST tuvo siempre dinero en sus cuentas para atender a sus compromisos de tesorería y pagos corrientes.

Los intereses por la concesión del préstamo a HOTELES MAC se iban cargando en la cuenta de TR INVEST trimestralmente, siguiendo el criterio del devengo, aunque no fueron definitivamente

satisfechos y abonados en las cuentas de TR INVEST sino a través de dos facturas fechadas los días 22 de Enero y 7 de Marzo de 2003, suponiendo para TR INVEST unos ingresos por intereses recibidos por valor de 3.823,89 euros.

Aunque TR INVEST siempre contó con fondos suficientes para hacer efectivos los gastos de tesorería durante el periodo de vigencia del préstamo - 6'5 meses -, y aunque las disposiciones supusieron para TR INVEST una reducción de costes por la diferencia entre el pago de dinero no dispuesto por aplicación de los intereses de la póliza de crédito y el importe de los intereses cobrado por el préstamo concedido a empresas del grupo HOTELES MAC, cifrado en unos 3.823,89 euros, como quiera que las devoluciones del principal e intereses se realizaron en otra cuenta corriente de Bancaja y no en la que estaba vinculada la póliza de crédito, desconociendo si ello fue debido a un error a cargo del departamento financiero de HOTELES MAC, o a una determinada política de gestión de proveedores, ello supuso a TR INVEST unos gastos por renovación de efectos y por intereses de descubierto por valor de 82.827,37 euros, sin que haya resultado acreditado la trascendencia económica y perjuicio que esto produjo al socio minoritario y querellante Sr. Benito.

El socio mayoritario HOTELES MAC, ha venido cumpliendo los compromisos de financiación a que se comprometió con la firma del Acuerdo Global suscrito con TR INVEST el 16 de Septiembre de 2002, hasta el punto que dicho acuerdo ha sido prorrogado y en la actualidad existe un saldo a favor de HOTELES MAC a cuenta de las aportaciones que supera los 5 millones de euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Pedro de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, todo ello con declaración de costas de oficio.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusación particular Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 inciso 2º de la LECrim. denuncia contradicción entre los hechos probados.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. alega error de hecho y señala unos documentos en los que pretende apoyarlo.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. alega el recurrente infracción de Ley por inaplicación del art. 295 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de febrero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso 2 LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados, designando como faltas cometidas las siguientes:

1) En los hechos probados se afirma que la disposición por el acusado de 2.525.000 euros se realizó "para evitar que el capital suscrito en TR Invest permanecería ocioso en las cuentas", y a continuación de los mismos hechos probados se declara que la expresada disposición dineraria se efectuó "para poder atender a la amortización de un préstamo concedido por dicha entidad bancaria a Hoteles Mac".

2) En el factum y en distintos pasajes de la fundamentación jurídica se establece que la retirada de fondos por el acusado "supuso a TR Invest unos gatos por renovación de efectos y por intereses de descubierto por valor de 82.827,37 euros", y en el Fundamento Jurídico 3º 6, informe (pág. 19) la referida disposición dineraria "supuso para TR Invest... un ahorro por la diferencia.... de más 3.823,89 euros".

3) El "factum "sienta que las sumas de dinero dispuestas por el acusado fueron retiradas "de la cuenta corriente de Tr Invest en Bancaja nº 34631005370056" y en el Fundamento Jurídico 2º (pág. 12) se hace referencia al "vaciamiento temporal de la cuenta corriente 3465100539741... póliza de crédito..."

4) Se estima probado que "Hoteles Mac" pagó a "Tr Invest" en concepto de intereses 3.823,89 euros, y en el Fundamento Jurídico 3º, 6 in fine (pág. 19) se afirma que la misma cantidad es consecuencia de la disposición dineraria del inculpado "supuso para Tr Invest.... un ahorro de más 3.823,89 E".

5) Se considera en el factum, que el perjuicio económico por valor de 82.827,37 E se produjo porque "las devoluciones del principal e intereses se realizaron en otra cuenta corriente de Bancaja y no en la que estaba vinculada la póliza....", y en el Fundamento Jurídico segundo (pág. 17), se asevera que los "perjuicios económicos por importe de 82.827,37 E, correspondientes a los gastos por renovación de efectos e intereses por descubiertos" fueron generados por el vaciamiento temporal de la cuenta corriente 3465100539741 póliza de crédito...

Como decíamos en las sentencias de esta Sala 253/2007 de 26.3 y 754/2007 de 2.10, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectivos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompartibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacio que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

SEGUNDO

En el caso presente: a) en relación a la primera contradicción denunciada, la misma no se produce por cuanto en los hechos probados se afirma de un lado cuales fueron los motivos que llevaron al acusado a efectuar las dos disposiciones de dinero de 2.000.000 y 525.000 euros respectivamente (evitar que el capital suscrito en Tr Invest permaneciera ocioso en las cuentas y penalizado por la existencia de una póliza de crédito suscrita con Bancaja con un tipo de interés por dinero no dispuesto del 2,4%), y de otro, la finalidad que se dio a dicho dinero (atender a la amortización de un préstamo concedido por la entidad BBVA a la empresa Hoteles Mac y a las necesidades de tesorería de otra empresa del grupo Triauno).

Consecuentemente no existe contradicción alguna por cuanto tales afirmaciones son perfectamente compatibles entre si, y no resulta incompatible el hecho de que Hoteles Mac tuviera que hacer frente a un préstamo y que Tr Invest perteneciente al mismo grupo social, tuviera dinero ocioso en sus cuentas.

  1. Respecto la antinomía resultante entre los términos "perjuicio probado de 82.827,37 E y de "ahorro" (beneficio) también probado de más 3.823,89 E, debemos destacar que la primera cantidad se refiere la sentencia como gastos por renovación de efectos e intereses en descubierto y no como perjuicios. Así en la pagina 20 se dice que no consta acreditado que de ello se derivase un perjuicio directo y efectivo para el socio minoritario denunciante ni para la sociedad Tr Invest, y más adelante que aunque pudiera aceptarse que las transferencia inter-sociedades produjeron un perjuicio valuable para el socio minoritario, éste carecería de transcendencia penal, explicando como la devolución del préstamo se verificó en otra cuenta corriente distinta, lo que generó esos gastos de 82.827,37 E a que se refiere la sentencia, debidos no a disposición económica a favor de otras empresas del grupo, sino "a una política de gestión en proveedores, tal vez errónea y que ello podría facultar a que el socio minoritario ejercitase las acciones de reclamación frente al administrador acusado por los daños causados por los actos lesivos para la sociedad filial (art. 133 y ss. LSA ) a ejercitar ante los Tribunales de lo mercantil, más sin que tales gastos y perjuicios tengan trascendencia punible".

    Y en cuanto al ahorro de 3.823,89 E se refiere a la reducción de costes por la diferencia entre el pago de los intereses de la póliza de crédito por el dinero no dispuesto y el importe de los intereses efectivos remunerados por el préstamo concedido a empresas del grupo Hoteles Mac, tal como explicó el perito Sr. Juan (no Salas como le denomina la sentencia).

    Consecuentemente no existe la contradicción denunciada, que no tendría en ningún caso relevancia casacional al no tener incidencia en el fallo, al carecer de relevancia jurídico-penal aquellos hipotéticos perjuicios.

  2. Respecto al resto de las contradicciones denunciadas:

  3. No establecerse con claridad incontestable la cuenta corriente societaria de la que el acusado extrajo los fondos por cuanto en el factum se afirma que las sumas de dinero fueron dispuestas de la c/c de TR. Invest en Bancaja, núm. 3463100537056 y en cambio en el Fundamento Jurídico segundo se alude al vaciamiento temporal de c/c 3465100539741 en la que la entidad TR. Invest tenia concedida por el Banco Bancaja una póliza de crédito, aun siendo cierto que esta Sala viene admitiendo que el hecho probado puede ser complementado o explicado con fundamentaciones fácticas contenidas en los Fundamentos Jurídicos siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado, en el caso presente la referencia que la sentencia realiza a la cuenta 34651005397741 en el Fundamento Jurídico segundo no es como hecho probado asumido por la Sala sino como parte del relato de hechos imputados por las acusaciones, por lo que no puede hablarse de contradicción alguna.

  4. Que en el factum se asevere que el perjuicio de 82.827,37 E sobrevino porque "las devoluciones del principal e intereses se realizaron en otra cuenta corriente de Bancaja y no en la que estaba vinculada la póliza, mientras que el Fundamento Jurídico segundo se asegura que los perjuicios económicos por importe de 82.827,37 E fueron generados por el vaciamiento temporal de la c/c 3465100339741 en la que la entidad TR Invest tenia concedida por el Banco Bancaja una póliza de crédito, no supone contradicción, al ser ambas afirmaciones compatibles por cuanto el supuesto perjuicio se produce no directamente por las disposiciones realizadas por el acusado -por cierto por un importe superior 2.000.000 y 525.000 E- sino porque la devolución de este dinero se ingresó en cuenta corriente distinta de la que estaba vinculada la póliza.

  5. Finalmente en relación a que en el hecho probado se señale que "Hoteles Mac" pagó a "Tr Invest" en concepto de intereses 3.823,89 euros, y por el contrario en el Fundamento Jurídico 3º, 6 in fine se propugna que la cantidad referida es consecuencia de la disposición dineraria del inculpado "supuso para Tr Invest un abono de 3.823,89 E", tampoco resulta relevante desde el momento en que como el propio recurrente reconoce en el motivo segundo, la referencia a 3.823,89 como cantidad pagada en concepto de intereses es un error material de la sentencia, por cuanto de las facturas de fecha 4.3.2003 y 7.3.2003 (folios 219 y 220) resulta que la cantidad abonada fue 18.418,96 y 1.911,85 euros, por lo que ninguna trascendencia casacional debe apreciarse.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Con carácter previo debemos recordar, tal como decíamos en las SSTS. 30.9.2005 y 4.12.2007 que por la vía del Art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim. Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

CUARTO

Pues bien en el caso presente, el recurrente señala, en primer lugar, como documento, el que denomina "reticente contrato de préstamo entre Tr Invest y Hoteles Mac para acreditar el error de reputar que la cantidad de 2.525.000 euros transferida por el acusado lo fuera a titulo de préstamo, dando lugar al contrato de préstamo entre ambas entidades fechado el 31.12.2002.

  1. Considera el motivo que dicho contrato fue creado (simulado) para intentar legitimar o exculpar la derivación de fondos en provecho del acusado y en detrimento de TR Invest, alegando que esta sociedad no estaba en condiciones de prestar dinero debido a su acuciante situación económica, señalando al efecto: diversos apartados del contrato privado de acuerdo global de 16.9.2002 suscrito entre el acusado en representación de Hoteles Mac y D. Benito -hoy recurrente-, en concreto: las cláusulas expositivas III, IV y V en relación a préstamos pendientes, deudas con contratistas y suministradores, previsiones de cobro por devolución o compensación del IVA facturado.

    - Memoria abreviada de Tr Invest del ejercicio cerrado de 31.12.2002 que reconoce en su apartado d) un déficit de capital circulante de 2,7 millones de euros.

    - El propio dictamen del profesor universitario Sr. Felix sobre la evolución financiera de Tr Invest.

    -Balance de situación elaborado por Erust Jonnj de 16.9.2002, aportado en el plenario por la defensa, que afirma que en dicha fecha, el balance "presenta un déficit de circulante de 5 millones de euros."

    Esta realidad documental demostraría el error de hecho padecido por la Sala al no estimar probado que no hubo préstamo alguno, sino que el acusado de "prisa y corriendo", tuvo que disponer de los fondos de Tr Invest para cubrir su débitos propios con la entidad BBVA y después para encubrir su desvío de fondos, pretextar un préstamo.

    Alegación ésta que deviene inaceptable por cuanto los documentos referidos solo vienen a corroborar lo afirmado por la Sala de instancia, en relación a la acuciante situación de Tr Invest, así como que en el momento de la ampliación del capital debía atender pagos a proveedores por un importe aproximado de tres millones de euros, cuyo impago daría lugar a la quiebra de la compañía.

  2. Seguidamente el motivo señala como nueva equivocación fáctica que la Sala de instancia recoja que "ambas disposiciones de efectivo se anotaron y quedaron debidamente reflejadas en la contabilidad de Tr Invest, como se constata en la hoja de contabilidad titulada "préstamo Hoteles Mac", apuntes de fecha 12 y 30.12.2002, y aduce como errores que las citadas disposiciones aparezcan contabilizadas en el mes de diciembre, cuando se habían producido en septiembre 2002, que en la misma Hoja de contabilidad se hacia figurar numerosas anotaciones de supuestos prestamos (ficticios de Hoteles Mac a Tr Invest, que se asegura en sentencia que el contrato de préstamo de documento por consejo de la empresa Auditoria Ernst Young no obstante aparecer contabilizada la retirada de fondos, cuando si la Auditoria comenzó sus trabajos " en los meses de octubre o noviembre 2002, no podía estar contabilizada la retirada de fondos que, según la propia Hoja de contabilidad, no se asienta hasta el 12 y 31.12 siguientes; y que la sentencia sostenga que según las manifestaciones en plenario de los peritos auditores de la defensa...." los intereses (del supuesto) préstamo aparecían cargados en las cuentas de Tr Invest, según corroboraron al realizar el balance de situación cerrado a septiembre 2002", cuando no se abonaron hasta marzo 2003 y no están contabilizados en la Hoja de contabilidad del supuesto préstamo aportada por la defensa (folio 156).

    Estas alegaciones no avalan el denunciado error de hecho.

    Es cierto que las disposiciones -y así se refleja en el relato fáctico- se produjeron el 17.9 y 30.9.2002, y no aparecen contabilizadas hasta el 12.12 y 30.12.2002, pero también lo es que si se reflejaron en la contabilidad y que quedó constancia del préstamo en las cuentas anuales cerradas a 31.12.2002 aportadas como documental en el acto del juicio oral, cuentas que fueron auditadas por la Compañía Ernest Young, sin que por los auditores se hiciera salvedad alguna, declarando éstos en el juicio oral que la operación había sido correcta, aconsejando únicamente que el préstamo se documentase.

    Respecto a la imposibilidad de que le préstamo se documentase por consejo de la empresa Auditoria "no obstante aparecen contabilizada la retirada de fondos", cuando los auditores comenzaron sus trabajos en los meses de octubre o noviembre 2002 y aquella no se contabilizó hasta diciembre 2002, no se aprecia discrepancia alguna desde el momento en que el informe relativo al balance de situación de 15.9.2002 no se firmó hasta el 15.2.2003, y el informe sobre las cuentas anules a 31.12.2002 hasta el 7.6.2003, fechas posteriores a las de las efectivas contabilizaciones.

    Por ultimo aunque los intereses no estén contabilizados en la hoja contable del préstamo (folio 1156), sí se reflejan en la cuenta de ingresos financieros por intereses (informe pericial Fornis, Salas &Asociados, Pág. 3).

  3. Como otro error de hecho que abunda en la línea de estimar simulado el contrato de préstamo, se refiere al hecho probado de la sentencia de que el acusado pagó a Tr Invest la cantidad de 3.823,89 euros en concepto de intereses, cuando en realidad con arreglo a la prueba documental (facturas folios 219 y 220), los pagos fueron de 18.418,96 y 1.911,83 E, cantidad cuyo pago no discute el recurrente, entendiendo que es un mero error material y que incluso descuenta de la petición indemnizatoria, pero sí es un dato más en orden a aquella simulación al reflejar sus pagos que no se correspondan con el devengo anual de intereses que se establecía en el contrato de préstamo.

    Esta alegación no se deduce de los documentos invocados pues aún cuando el pago de intereses que reflejan no se corresponde con el devengo anual establecido, sino con su pago trimestral, de tal dato no puede deducirse la inexistencia del préstamo, cuando las facturas acreditarán el pago de aquellos intereses y el tipo de interés establecido en el contrato cuestionado (Euribor + 1 punto).

  4. Sobre lo expuesto destaca el motivo un nuevo error de hecho al considerar la Sala que Tr Invest pasó a ser una simple filial del grupo Hoteles Mac por lo que el movimiento económico de ambas compañías se regía por el sistema de caja única.

    Señala como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

    - Contrato privado de acuerdo global de 16.9.2002 (folio 175) en el que no se habla ni de grupos, ni de filiales, ni se concede al acusado, nuevo socio y administrador único, privilegio alguno que le permitiera disponer en los fondos de Tr Invest en beneficio propio.

    - Y en cuanto a la caja única, los documentos 1121 a 1282 (restitución a Tr Invest de 2.525.000 E) y 1283 a 1289 (pago de intereses) que demuestran que el acusado ingresó la devolución del dinero dispuesto en cuentas corrientes bancarias cuyo titular exclusivo era Tr Invest.

    Los documentos referidos por sí solos no acreditan la equivocación del Juzgador careciendo de la necesaria literosuficiencia.

    En efecto el documento privado de acuerdo global suscrito entre Jose Pedro y Benito el 16.9.2003 no contradice el hecho de que Tr Invest pasase a formar parte de Mac Hoteles que, como grupo, ostentaba la gestión financiera de la sociedad. Conclusión obtenida por el Tribunal de otras pruebas, como la pericial de Felix en el acto del juicio, y en cuanto al sistema de caja única, la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico segundo, apartado 2, Pág.. 14 y 15) analiza aquel acuerdo global de 16.9.2002 y las declaraciones de todos los peritos-testigos propuestos por la defensa en el acto del juicio oral para llegar a tal conclusión, que no resulta desvirtuada por las alegaciones del recurrente.

  5. Por ultimo se refuta la justificación que se efectúa en la sentencia sobre la disposición dineraria del acusado "para evitar que el capital suscrito en Tr Invest permaneciera ocioso en las cuentas y penalizado por la existencia de una póliza de crédito suscrito con la entidad Bancaja con los tipos de interés por dinero no dispuesto del 2,40%".

    Considera el recurrente producido el error de hecho por la razón de que la póliza siempre estuvo usada por lo que nunca hubiera devengado aquel interés, lo que sí devengó, merced al desvío de fondos del acusado el 6,75% pactado en la póliza.

    No se aprecia el error denunciado la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico segundo, apartado 6), considera que dicho interés del 2,40% se pactó porque se preveía que la póliza estuviera siempre dispuesta, y la prueba pericial practicada en el plenario ( Gustavo y Juan ) avala la conclusión de que las disposiciones supusieron por Tr Invest una reducción de costes por la diferencia entre el pago de dinero no dispuesto por aplicación de los intereses de la póliza de crédito y el importe de los intereses cobrados por el préstamo concedido a empresas del Grupo Hotels Mac.

    El motivo, por lo razonado, se desestima.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim. al haberse infringido por no aplicación el art. 295 CP., por cuanto el acusado, administrador único de la sociedad Tr Invest desvío fondos societarios por importe de 2.525.000 euros que aplicó a necesidades propias, restituyendo los fondos mediante devoluciones parciales en un plazo aproximado de siete meses, suponiendo para la sociedad unos perjuicios por valor de 82.827,37 E.

Como decíamos en la STS. 754/2007 de 2.10 respecto de la conducta descrita en el art. 295 CP., la dicción literal del precepto -"disponer fraudulentamente"- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. (SS. 7. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo del delito del art. 295 CP., el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido mas tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en sentencias 915/2005 de 11.7, 402/2005 de 10.3, 554/2003 de 14.4.

SEXTO

En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas. Mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia impugnada se hace constar que: "Producida la ampliación de capital y para evitar que el capital suscrito en TR INVEST permaneciera ocioso en las cuentas y penalizado por la existencia de una póliza de crédito suscrito con la entidad Bancaja, con un tipo de interés por dinero no dispuesto del 2,40%, y actuando conforme a una gestión profesional y política económica de grupo de empresas en el que se había integrado TR INVEST, funcionando bajo el sistema de caja única y en una relación de cuenta corriente entre TR INVEST, como sociedad filial y HOTELES MAC, como empresa matriz, e.1 acusado al siguiente día de la ampliación de capital, da instrucciones al departamento financiero de HOTELES MAC para que mediante cheque bancario retire de la cuenta corriente de TR INVEST en Bancaja número 3463100537056 la cantidad de 2 millones de euros, ingresándolo el mismo día en la cuenta corriente de su empresa HOTELES MAC, en la entidad BBVA c/c 01822368370100016483) para podes atender a la amortización de un préstamo concedido por dicha entidad bancaria a HOTELES MAC.

Siguiendo la misma operativa el día 30 de Septiembre de 2002, el acusado retiró de la antes expresada cuenta corriente de TR INVEST en Bancaja la cantidad de 525.000 euros, que ingresó en la cuenta corriente número 50553100374995 abierta en Bancaja a nombre de TRIAUNO, SL., sociedad del grupo HOTELES MAC.

Ambas disposiciones de efectivo se anotaron y quedaron debidamente reflejadas en la contabilidad de TR INVEST como un préstamo entre empresas del grupo HOTELES MAC, estableciéndose un tipo de interés para la prestamista TR INVEST del euribor + 1 %.

Como consecuencia de la auditoria externa y voluntaria que contrató el acusado a la compañía Ernst&Joung para que revisase el estado de las cuentas y el balance de situación de TR INVEST a 17 de Septiembre de 2002 y que inició sus trabajos en los meses de Octubre o Noviembre de 2002, los economistas autores de la auditoria recomendaron al acusado que no obstante aparecer contabilizada, procediera a documentar la operación de préstamo con TR INVEST en un contrato escrito que fue elaborado en el despacho de abogados Buades y firmado entre TR INVEST y HOTELES MAC a fecha 31 de Diciembre de 2002.

El acusado en cumplimiento del contrato de préstamo referenciado fue restituyendo a la sociedad TR INVEST los fondos prestados, habiendo ya reintegrado a la sociedad en Diciembre de 2002 la suma de algo mas de 2 millones de euros y en Enero de 2003, coincidiendo con los requerimientos que le hizo el socio minoritario a medio de fax, ya se había devuelto casi 2'4 millones de euros, amortizándose definitivamente el préstamo el 7 de Marzo de 2003.

Durante el tiempo por el que se prolongó la disposición de los fondos, TR INVEST tuvo siempre dinero en sus cuentas para atender a sus compromisos de tesorería y pagos corrientes".

Y si a ello se añade que los intereses devengados por el préstamo supusieron para Tr Invest 20.330,81 E (y no 3.823,83 E como por error material se recoge en el factum) y una reducción de costes por la diferencia entre el pago de dinero no dispuesto por aplicación de los intereses de la póliza de crédito y el importe de los intereses cobrados a que se ha hecho referencia, que ha sido cifrada en 3.823,89 E, no puede sostenerse que aquellas disposiciones estuviesen encaminadas y originaran un perjuicio directo y efectivo al socio minoritario denunciante ni a la sociedad, sino que se realizaron en el marco mas amplio del Acuerdo Global de ampliación de capital de la sociedad Tr Invest por el que el Grupo Hoteles Mac, empresas del acusado, a cambio de la entrega de 6 millones de euros y la asunción de compromisos de financiación de la primera, adquiría el 51% de su capital social que se convertía en filial de la matriz Hoteles Mac, y obedecieron a puntuales y transitorias necesidades de tesorerías de otras sociedades del Grupo.

Es cierto que como esas disposiciones de efectivo se produjeron desde la cuenta en la que Tr Invest tenia concertada una póliza o línea de crédito con Bancaja, y las devoluciones del principal e intereses por parte de Hoteles Mac se hicieron en otra cuenta corriente que aquella sociedad tenia en la misma entidad bancaria, ello supuso para Tr Invest unos gastos por renovación de efectos y por intereses de descubierto por valor de 82.827,37 euros, pero como la sentencia de instancia precisa se desconoce si ello fue debido a un error de cargo del departamento financiero de Hoteles Mac o a una determinada política de gestión de proveedores, esto es, no se trataría de un "perjuicio" directamente producido, como resultado típico exigido por el delito, y causalmente atribuido a la acción típica del administrador, por cuanto aunque se entendiera que el tipo solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de una administración leal, produciría un perjuicio al titular, no seria un efecto directo de una acción dolosa del administrador.

SEPTIMO

Desestimándose el recurso se imponen al recurrente las costas, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Benito, contra sentencia de 1 de junio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.