STS, 15 de Abril de 2004

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó, con fecha 4 de junio de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 593 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: PRIMERO Desestimar el presente recurso contencioso administrativo n° 593/97 por ser la resolución impugnada conforme con el ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- No hacer especial imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Antes de considerar los motivos concretos en que se sustentan las pretensiones de la parte demandante conviene exponer, en síntesis, determinados antecedentes sobre los que se producen la reunión y propuesta de la Comisión de Desembalse y la resolución impugnada. Las partes demandante y demandada están de acuerdo en que existen en el Sistema del Zadorra diversas concesiones, ampliamente detalladas en su evolución y situación actual en el escrito de demanda, de las que en este momento interesa destacar la que corresponde al Consorcio demandante, titular de un caudal de hasta 9.000 l/seg para el abastecimiento de agua a Bilbao y su comarca, la del Ayuntamiento de Vitoria, titular de un caudal de 1.000 l/seg., reducida provisionalmente a 6001/seg., para el abastecimiento de su población, y la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico de los saltos del Zadorra que corresponde a Iberdrola. A su vez, el expediente administrativo pone de manifiesto, con adecuado reflejo en la propia resolución cuestionada, que el 22 de marzo de 1992 se suscribió un Convenio entre el Consorcio demandante, Aguas Municipales de Vitoria, S.A., y las Confederaciones Hidrográficas del Norte y del Ebro, en el que se fijaron como volúmenes de explotación de los embalses del Sistema del Zadorra, para los meses de enero, febrero y marzo, los de 134, 160 y 162 Hm3, y que la propia Comisión de Desembalse acordó por unanimidad, en sesión celebrada el 23 de octubre de 1996, incrementar hasta los 180 Hm3 el volumen de agua embalsada para dichos meses, con carácter provisional, teniendo en cuenta la grave situación de sequía en la zona y la previsión de ejecución de obras en el embalse de Ordunte, del que se abastece el Consorcio demandante. El 31 de enero se celebra sesión de la Comisión de Desembalse para tratar como único punto del orden del día: la revisión de la curva de explotación de los embalses del Sistema del Zadorra, motivada por el desarrollo del actual año hidrológico y ruegos y preguntas. En particular, la reunión vino motivada por las nuevas circunstancias no tomadas en consideración en la reunión de 23 de octubre de 1996, como son el desencadenamiento de importantes temporales de lluvia y nieve que hicieron desaparecer la situación de sequía, y la previsible aparición de problemas de avenidas de más difícil regulación en caso de que los embalses estuvieran llenos, así como la no efectiva interrupción en los suministros procedentes del embalse de Ordunte, porque las obras se retrasaron al 1 de junio de 1997, y también el haberse autorizado al Consorcio para elevar aguas desde el río Ordunte hasta un caudal de 600 l/seg. Tras amplio debate de todos los asistentes, teniendo en cuenta el estudio presentado por Iberdrola, se sometieron a votación las propuestas formuladas por el Ayuntamiento de Vitoria, consistente en reducir a 156,10; 164,70 y 164 Hm3 a 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo, respectivamente, los volúmenes máximos embalsables en el Sistema, y por el Consocio demandante, consistente en mantener los volúmenes acordados en octubre de 1996, siendo aprobada la primera propuesta con el voto favorable de los intervinientes salvo el del Consorcio, que fue emitido en contra. La propuesta de la Comisión de Desembalse fue informada favorablemente por el Comisario de Aguas, el 3 de febrero de 1997, por el Jefe del Area de Explotación de la Confederación, el 14 de febrero de 1997, y por el Director Técnico de la propia Confederación el 17 de febrero de 1997, siendo aprobada por el Presidente de este organismo mediante la resolución ahora cuestionada».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida: «Como primer argumento del recurso, que en realidad serviría para sustentar la pretensión de nulidad del acto impugnado pero no de la pretensión de reconocimiento del derecho que se ha expuesto antes, se aduce la existencia de un vicio de procedimiento consistente en no haber sido sometida la propuesta de resolución de la Comisión de Desembalse al trámite de audiencia del Consorcio recurrente, en contra de lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La falta del trámite invocada no comporta infracción del procedimiento legalmente previsto. En primer lugar, porque el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, establece un específico procedimiento que se reduce a la propuesta adoptada por la Comisión de Desembalse, a los informes técnicos de los distintos Departamentos de la Confederación afectados y a la resolución del Presidente, sin que se prevea un nuevo trámite de audiencia de cada uno de los vocales de la indicada Comisión de Desembalse. En segundo lugar, especialmente, porque el art. 84.4 de la Ley 30/1992 permite prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas aducidas por el interesado que, en este caso, son los expuestos más arriba, que se consideraron y debatieron en la sesión de la Comisión de Desembalse de 31 de enero de 1997, con la intervención del Consorcio, y que determinaron la resolución del Presidente de la CHE, después de los informes técnicos mencionados en los que se recogieron tales hechos y se expuso el criterio favorable a la propuesta de la Comisión de Desembalse».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Consorcio demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 18 de julio de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del término al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, el Consorcio de Aguas Bilbao-Bizkaia, representado por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 63, apartados 1 y 2, y 84, apartados 1 y 4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, ya que dicha Sala consideró irrelevante por innecesaria la falta de audiencia del Consorcio de Aguas antes de la adopción de la resolución recurrida porque el procedimiento previsto en el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica no establece ese trámite y porque los hechos y circunstancias que determinaron la resolución recurrida se consideraron y debatieron en la sesión de la Comisión de Desembalse de 31 de enero de 1997 con intervención del Consorcio, a pesar de que el citado artículo 84.1 de la Ley 30/92, exige, con carácter general, la audiencia previa, la que no debió omitirse en virtud de lo dispuesto por el apartado 4 del mismo artículo o en el apartado 2 del artículo 45 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, pues en el caso enjuiciado se produjo una preterición del Consorcio, que impidió a éste acreditar la bondad de su postura y lo acertado de sus pretensiones, sin que el principio de audiencia, recogido en la Ley, pueda excepcionarse por lo dispuesto en un Reglamento, como parece entenderlo la Sala sentenciadora, no siendo de aplicación al caso la excepción contenida en el apartado cuarto del artículo 84 de la Ley 30/92, al no ser identificable la postura de la Comisión de Desembalse con la del Consorcio, que, aun formando parte de aquélla, discrepó de su decisión, produciéndose una auténtica indefensión para dicho Consorcio, que no pudo acreditar y probar su tesis, y, en consecuencia, al haberse cometido una infracción formal por omisión del trámite de audiencia, sin causa que los justifique, con indefensión para el Consorcio concurre una causa de anulación del acto recurrido que, al no haberse apreciado por el Tribunal "a quo", determina que la sentencia recurrida infrinja los preceptos invocados en este primer motivo de casación; y el segundo por haber conculcado la Sala de instancia el artículo 31 de la Ley de Aguas, ya que en la sentencia recurrida se declara conforma a derecho la resolución recurrida a pesar de que vulnera los derechos concesionales del Consorcio de Aguas por fijar dicha resolución un nivel de llenado de los embalse de Zadorra que impiden su aprovechamiento integral, sin que ello venga requerido por la concurrencia de derechos concesionales de otros usuarios, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra estimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto en los términos interesados en el escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen su oposición al expresado recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz con fecha 15 de abril de 2003, aduciendo que ambos motivos de casación deben desestimarse porque la presencia e intervención del Consorcio de Aguas a lo largo de las actuaciones fue constante, con posibilidad de ejercitar todos sus derechos, ya que participa en el proceso de formación de la voluntad de la Comisión de la que es parte, de manera que no se le causa indefensión alguna, habiéndose seguido el procedimiento previsto en el Reglamento de la Administración Pública del Agua, que no prevé una nuevo trámite de audiencia de cada uno de los vocales de la Comisión, y siendo el propio Consorcio, la entidad Aguas Municipales de Vitoria S.A. y las Confederaciones Hidrográficas del Norte y del Ebro quienes suscribieron un convenio fijando unos concretos volúmenes de explotación de los embalses del sistema del Zadorra para los meses de enero, febrero y marzo inferiores a los fijados en la resolución recurrida, que, como es lógico, ha tenido en cuenta los derechos concesionales de los distintos usuarios, que, según se expresa en la misma, no han sufrido perjuicio alguno, habiéndose descalificado por el Jefe de Explotación la curva propuesta por el Consorcio, ya que parte de unos valores de abastecimiento falsos por ser superiores o más elevados a los realmente existentes, sin que el Consorcio haya acreditado o justificado lo contrario, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación, se confirme la sentencia recurrida y se impongan las costas a la parte recurrente.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación el día 24 de abril de 2003, alegando que los dos motivos de casación insisten sobre las mismas cuestiones que ya fueron resueltas en la sentencia, sin que el Consorcio recurrente haya explicado en lo que consistió su indefensión, pues lo cierto es que participó activamente en el procedimiento que terminó con la adopción del acuerdo por la Comisión de Desembalse, que tuvo en cuenta para adoptarlo los derechos concesionales de los distintos usuarios, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó con fecha 5 de mayo de 2003 remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a la nuevas normas de repartimiento de asuntos, y, una vez recibidas, se fijó para votación y fallo el día 30 de marzo de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 84.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que, antes de resolver el Presidente del Organismo de cuenca, no se dio audiencia al Consorcio recurrente, a pesar de no concurrir el supuesto previsto en el apartado cuarto de dicho precepto y de que lo dispuesto en el artículo 45.2 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 927/1988, no puede interpretarse contraviniendo lo establecido de forma categórica en el citado artículo 84.1.

Este motivo no puede prosperar porque el Consorcio recurrente formaba parte de la Comisión de Desembalse y, como tal, intervino activamente en la adopción de la propuesta que dicha Comisión formuló al Presidente del Organismo de cuenca, aunque emitiese un voto contrario a dicha propuesta, lo que impidió que ésta tuviese carácter vinculante para aquél, quien, a la vista de los informes del Comisario de Aguas, del Director Técnico y del Jefe de Explotación favorables a la propuesta, optó por resolver de acuerdo con la mayoría.

No es, por consiguiente, aplicable al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el precepto invocado como infringido, ya que éste contempla un procedimiento administrativo común u ordinario, mientras que el seguido para decidir sobre el llenado y vaciado de los embalses y acuíferos venía establecido por el artículo 31 de la Ley de Aguas (artículo 33 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001), que se remite, en cuanto a la composición y funcionamiento de la Comisión, a lo que se disponga reglamentariamente, imponiendo como criterio el de representación adecuada de los intereses afectados.

En virtud de este mandato legal, entre los vocales de la Comisión de Desembalse, deben estar los representantes de los usuarios, razón por la que de la referida Comisión formaba parte un representante del Consorcio recurrente, quien, antes de adoptar la propuesta elevada al Presidente del Organismo de cuenca, tuvo ocasión de alegar y probar lo que a los intereses del Consorcio convino, de modo que en la formulación de esa propuesta tuvo participación, lo que supone además haberse satisfecho plenamente la garantía por la que, en el procedimiento ordinario, vela la regla contenida en el referido artículo 84.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el segundo motivo se invoca la conculcación por la Sala sentenciadora de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Aguas (33 del vigente Texto Refundido) porque declaró ajustada a derecho la resolución del Presidente del Organismo de cuenca a pesar de que se adoptó, siguiendo la propuesta de la Comisión de Desembalse, sin tener en cuenta los derechos concesionales de los distintos usuarios sino un potencial riesgo de inundaciones, cuando, para prevenir éste, el artículo 49.1 del aludido Reglamento prevé un Comité Permanente, que debe adoptar las medidas oportunas relativas a embalses y desembalses.

El Consorcio recurrente articula este segundo motivo de casación sobre una premisa inexacta, cual es que la propuesta de la Comisión de Desembalse desatendió los derechos concesionales de los distintos usuarios.

De la mera lectura de la propuesta y de los informes emitidos por el Comisario de Aguas, el Director Técnico y el Jefe de Explotación, así como de la propia resolución recurrida, se deduce todo lo contrario, pues ésta, después de examinar todas las razones alegadas en la propuesta y en los informes, concluye que «en el presente caso la propuesta de la Comisión de Desembalse, Sección D Sistema Zadorra, de 31 de enero de 1997, fue aprobada mayoritariamente por sus Vocales y dado que la misma se adecúa a la explotación razonable de los embalses de Zadorra y sin que suponga perjuicio alguno en los derechos concesionales de sus usuarios», afirmación que no es meramente formularia o retórica sino que se basa en los datos aportados por la propia Comisión, que ha contado con los elementos de juicio que le han facilitado los representantes de los usuarios, y en los aludidos informes del Comisario de Aguas, el Director Técnico y el Jefe de Explotación, de los que, en contra de lo aducido por la representación procesal del Consorcio recurrente, se deduce que se han atendido y se respetan los derechos concesionales de los distintos usuarios.

Es más, los volúmenes de explotación fijados por la resolución recurrida son superiores a los que el propio Consorcio había estipulado en un convenio suscrito el 22 de marzo de 1992 con la entidad Aguas Municipales de Vitoria S.A. y las Confederaciones Hidrográficas del Norte y Ebro, según declara probado la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

Es cierto que el texto de dicho convenio no aparece en el expediente administrativo, pero a él se alude tanto en la resolución impugnada como en la propuesta y en los informes tenidos en cuenta por el Presidente del Organismo de cuenca para resolver, y si bien la representación procesal del Consorcio recurrente echa de menos su incorporación al expediente, no niega su existencia ni que su contenido, al que hay reiteradas remisiones en dicho expediente, sea exacto, lo que corrobora la falta de prueba en que se asienta la tesis del recurrente, que sostiene que no se han tenido en cuenta, al resolver, sus derechos concesionales, reprochando, incluso, al Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz que haya preterido los que ostenta ante el riesgo de imprevisibles desbordamientos e inundaciones, riesgos por los que, en contra del parecer del Consorcio recurrente, debe velar también la Comisión de Desembalse, pues su cometido (artículo 31 de la Ley de Aguas, 33 del actual Texto Refundido) es el de deliberar y formular propuestas al Presidente del Organismo sobre el régimen adecuado de llenado y vaciado de los embalses y acuíferos, para lo que, entre otros intereses, debe atender, como en este caso hizo, a los derechos concesionales de los distintos usuarios.

El que, en casos de avenidas u otras circunstancias de tipo excepcional, se deban constituir automáticamente en Comité Permanente el Presidente del organismo, el Comisario de Aguas, el Director Técnico y el Jefe de Explotación, entre cuyas funciones está la de ordenar embalses y desembalses extraordinarios, no implica que la Comisión de Desembalse no tenga que proponer el régimen adecuado al llenado y vaciado de los embalses en atención a múltiples circunstancias, entre las que están también los riesgos de inundaciones o desbordamientos, aunque en sus propuestas deban, lógicamente, atender también los derechos concesionales de los usuarios, que, en este caso, en contra de lo manifestado gratuitamente por el Consorcio recurrente, han sido tenidos en cuenta y respetados, por lo que este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

La desestimación de los dos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición al Consorcio recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien su cuantía debe limitarse, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento recurrido, a la cifra de mil quinientos euros, y por el de representación y defensa de la Administración del Estado a la suma de setecientos cincuenta euros, dada la actividad desplegada por las respectivas defensas al oponerse al recurso de casación interpuesto.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de la misma Ley.