STS 989/2006, 16 de Octubre de 2006

Cada uno de los integrantes en esta organización tenía un claro papel y funciones determinadas y que prescindiendo de los declarados rebeldes podemos centrarlas en las siguientes:

Hugo " recibe a los inmigrantes asiáticos y se encarga, a través de David ", de que sean alojados en la casa arriba referenciada sita en Melilla, pasados los días indicados envía a Bartolomé " para que tras elegir a un transportista, traslade a los inmigrantes a las cercanías de la Comisaría de Policía. Es él, el único que contacta tanto con Gonzalo, que es el que le abona los servicios prestadospor inmigrantes y así hizo lo propio en ingresos en efectivo en su cuenta de BBVA NUM000, los días 22/07/02 por una cantidad de

1.600 euros, el 13/08/02 por un valor de 1.500 euros o el 9/08/02 por un valor de 1.600 euros como con Hugo, acuerda cantidades y traslados con ellos y posteriormente abona los servicios a David " y a Bartolomé ". Tanto en las operaciones del día 7 y 28 de octubre de 2002 Hugo se encuentra en las cercanías de la cada donde ocultan a los inmigrantes, y supervisa la ejecución de la operación.

El día 18 de septiembre de 2002, el acusado Juan Pedro trasladó en el vehículo de su propiedad marca FORD matricula NUM001 a dos inmigrantes que salían de la casa sita en la CALLE004 nº NUM014 hasta la Comisaría provincial de Policía Nacional y que posteriormente fueron dados de alta con los núm. NUM002 y núm. NUM003 tratándose de Macarra y Julián .

El día 7 de octubre de 2002, tras introducir a los inmigrantes en Melilla y ser ocultados por David " en la casa sita en la CALLE004 nº NUM014, por encargo de Hugo ", sobre las 8:00 horas se personaron en el vehículo de propiedad de Hugo (marca Renault modelo Space matricula U-.... RRN ), él y David, en las proximidades, para supervisar como Bartolomé ", ayudado por David, y utilizando a Miguel Ángel como un mero transportista, cargaban en la furgoneta marca GME, modelo Midi, matrícula MLNUM001 -C, a ocho inmigrantes y los dejaban en las proximidades de la Comisaría y que posteriormente fueron dados de alta con los números del 1774 al 1781, ambos inclusive, tratándose de Constantino, Daniel

, Donato, Ernesto, Esteban, Federico, Fernando y Fidel .

El día 28 de octubre de 2002, y con el mismo modus operando que en el caso anterior pero utilizando como conductor a Gerardo y a su furgoneta marca Mercedes matrícula DR-....-U, trasladaron a 6 inmigrantes a las proximidades de la parada de taxis existente en el barrio del real, para posteriormente ser llevados a la Comisaría, dándose de alta con los núm. NUM004 a NUM005, siendo éstos: Jose Carlos, Jose Antonio, Arman, Jose Ángel, Carlos José y Carlos Jesús ."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Hugo ", como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º en relación con los arts. 74 y 70.2.4º del Código Penal a la pena de 6 años de prisión, 30 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé ", como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º en relación con los art. 74 y 70.2.4º del Código Penal a la pena de 5 años de prisión, 30 meses de multa a razon d una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos a David " como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º del Código Penal a la pena de 4 años de prisión, 24 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

   QAu debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel, Gerardo y Juan Pedro como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los art. 318 bis apartados 1º del Código penal a la pena de 1 año de prisión, 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno, de 1/6 de las costas causadas.

   Se decreta el comiso de los vehículos intervenidos."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Hugo " basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Con carácter previo, plantea la nulidad e ineficacia de las pruebas obtenidas con absoluta vulneración del dereho fundamental al secreto de las comunicaciones. Primero. Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no exponer claramente la sentencia los hechos que se declaran probados, no recogiéndose en el relato fáctido los datos precisos para estimar probado que se ha cometido por el acusado el delito que se le imputa. Segundo. Quebrantamiento de forma, por las graves irregularidades cometidas durante la práctica de las pruebas en la fase de instrucción que, aun cuando no están expresamente recogidas en los arts. 850 y 851 de la mencionada Ley, pueden subsumirse dentro de ellos en una interpretación extensiva de los mismos como "vicios in procedendo", Sentencias del T.S. de 17-11-82 y 3-4-85 ; y, en todo caso, los artículos 118 de la misma Ley y 24 de la Constitución Española. Tercero. Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuicamiento Criminal, porque, dados los hechos que se declaran probados, resultan infringidos los preceptos sustantivos de los núms. 1 y 5 del art. 318, del Código Penal que en la Sentencia se citan. Cuarto. Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr ., basado en la existencia en los autos de documentos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador. Quinto. Infracción de precepto constitucional, introducido en la L.E.Cr. por la Disposición Final 12, apartado 6 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, al haberse vulnerado en forma absolutamente ilegal el principio de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   La representación del recurrente Gerardo " basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 28 del Código Penal vigente en relación con el artículo 318 Bis 1º del Cuerpo Legal y por el cauce del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

   . Segundo. Por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim ., infracción del artículo 741 del mismo cuerpo legal. Se renuncia al presente motivo. Tercero y Cuarto. Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo 24 de la Constitución que infringe el principio de presunción de inocencia e infracción del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la Sentencia por la que se condena a su patrocinado.

   La representación del recurrente David basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Con carácter previo, plantea la solicitud de nulidad e ineficacia de las pruebas de intervención telefónica obtenidas por medios irregulares. Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo. Infracción de Ley a tenor del contenido del párrafo 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tercero. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, inciso primero del art. 851.

   La representación del recurrente Bartolomé " basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Con carácter previo, plantea la nulidad e ineficacia de las pruebas de intervención telefóncia obtenidas por medios irregulares. Primero. Infracción de precepto constitucional, introducido en la Ley de Enjuiciaiento Criminal, por la Disposición Final 12, apartado 6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, al haberse vulnerado de forma absolutamente ilegal el principio de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo y Cuarto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refunde con el indicado como número 4 por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 851 de la LECrim. Tercero. Se formula al amparo del art. 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los números 2 y 5 del artículo 318 bis del Código penal, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

   La representación del recurrente Miguel Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por cuando, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 28 del Código penal vigente en relación con el artículo 318 bis 1º del Cuerpo Legal, y por el cauce del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

   . Segundo. Por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim., infracción del artícul 741 del mismo cuerpo legal. Se renuncia al presente motivo. Tercero y Cuarto. Por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24 de la Constitución que infringe el principio de presunción de inocencia e infracción del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la Sentencia por la que se condena a su patrocinado.

   La representación del recurrente Juan Pedro basa su recurso de casación en el siguiente motivo único: Infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 318 bis apartado nº 1 y del art. 28 del Código Penal, en cuanto a un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y autoría, respectivamente.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de octubre de 2.006.

Por el cauce del art. 851,1º Lecrim, ha denunciado quebrantamiento de forma, porque - diceen la sentencia no se exponen claramente los hechos que se declaran probados, porque no se explica en éstos de qué manera fueron transportados los inmigrantes hasta Melilla ni por dónde entraron en la ciudad. Se objeta, además, la falta de prueba de la existencia de una organización. Como es de ver, en el motivo se acumulan dos cuestiones ciertamente heterogéneas. La primera es el señalamiento de un defecto de redacción que determinaría, a juicio del que recurre, cierta oscuridad en el relato de la sala. La segunda apunta la existencia de un déficit de prueba de cargo, materia, pues, relativa al principio de presunción de inocencia, que será abordada con independencia de la primera, más adelante.

Por lo que hace el primer asunto aludido, es cierto que en la sentencia no se aporta la clase de datos que el recurrente echa de menos, pero de ello no se sigue falta de claridad en la imputación, cuyo sentido es bien patente. En efecto, lo atribuido al que recurre es la implicación en un grupo organizado específicamente para la introducción de inmigrantes de origen asiático en territorio español, y al respecto, el discurso de la sala no presenta ninguna dificultad de comprensión del género de las que reclama reiteradísima jurisprudencia de esta sala relativa al primer inserto del art. 851,1º Lecrim (por todas, SSTS 161/2004, de 9 de febrero y 474/2004, de 13 de abril ).

Así las cosas, la objeción a examen entraña más bien un reproche de insuficiencia de los datos que forman los hechos probados, que, de ser apreciable, llevaría también la protesta al terreno de la presunción de inocencia. Por tanto, y puesto que lo que se atribuye a este acusado -con mayor o menor apoyo probatorio, algo que se verá más tarde- es un modo de operar lo bastante perfilado como para saber de qué se trata, la impugnación debe desestimarse.

Invocando los arts. 11,1 LOPJ, 18,3 y 24,2 CE, se ha alegado vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del acusado, por las escuchas telefónicas a que fue sometido. El argumento es que el juzgado instructor no contó con indicios para decidir con suficiente base sobre la injerencia solicitada y lo hizo mediante auto inmotivado. Se objeta, además, la falta de control judicial sobre el tratamiento del resultado de aquéllas, en particular, en lo que se refiere a la traducción de las conversaciones.

1. El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 1390/2005, de 29 de noviembre, 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

   Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

   A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

   Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

   En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

   En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

   Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

   Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

   Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

   Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

   Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación". Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

   Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

   Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

   Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

   La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

   Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

   Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 C E)".

   La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

2. El funcionario que suscribe el oficio de 26 de agosto de 2002, de solicitud de intervención de los teléfonos de un tal Jose Ignacio y de Jose Pedro contiene una serie de generalidades relativas a la actividad ilegal de introducción de extranjeros procedentes de algunos países asiáticos en España, y a las dificultades de la investigación, que afirma, en ese momento, "está en un punto muerto". Todo, para concluir que el primero de aquéllos es marroquí y el segundo guardia civil, destinado en la Sección de Especialistas Fiscales de Beni-Enzar, y que, aunque no se dice por qué, despiertan sospechas de implicación en hechos como los genéricamente aludidos.

3. En vista del contenido de este oficio, el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla dictó dos autos con fecha del día siguiente, dando lugar a la petición. En cada uno de ellos consta, como Hechos, la existencia de una solicitud de intervención telefónica "a fin de esclarecer un presunto delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros". Y, como Razonamientos jurídicos, la afirmación de que de lo expuesto por la Guardia Civil se deduce la existencia de "fundados indicios de que mediante la intervención y escucha" de esos teléfonos "pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores" en el que los citados pudieran hallarse implicados.

4. El 12 de septiembre de 2002 el juzgado recibió un nuevo oficio informando del "nulo resultado obtenido en la intervención de los referidos teléfonos". Que es por lo que "se consideraba[ba] fundamental ampliar la observación telefónica". En este caso a las comunicaciones de un tal Hamed, del que se dice: que es marroquí, presunto integrante de la organización (sic), estrechamente relacionado con Jose Ignacio, que opera a sus órdenes en la introducción de inmigrantes, que se entrevista con personas de esta condición y que estaría implicado en otras operaciones de la Guardia Civil cerradas sin éxito. Y, también, las comunicaciones de Eusebio, líder del colectivo de inmigrantes asiáticos en el CETI, que ha pernoctado fuera de él algunas noches en las que se han registrado entradas de inmigrantes asiáticos, que maneja dinero y tiene un ritmo de vida impropio de un inmigrante alojado en el CETI, que evidencia estar al corriente de los episodios de entrada de emigrantes, a los que alecciona para que eviten comentarios sobre la organización y el sistema de entrada ilegal.

5. El Juez de Instrucción operó del mismo modo que en el caso anterior y mediante autos de la misma clase.

6. El 26 de septiembre de 2002 tuvo entrada en el juzgado un oficio dando cuenta de que la investigación de los teléfonos de Jose Ignacio y de Jose Pedro estaban siendo improductivas y de que no se disponía "de otros recursos que permitan un avance significativo en la investigación", por lo que se solicitaba la prórroga de las escuchas.

7. El Juzgado de Instrucción dio lugar a la solicitud mediante autos en los que se afirmaba la subsistencia de los indicios de una posible responsabilidad criminal y que, al no haber variado los motivos de la adopción de las medidas, procedía su mantenimiento durante otro mes.

8. A partir de estas actuaciones, siguen otras policiales dando traslado al instructor de algunos extractos de las conversaciones telefónicas mantenidas por los sujetos aludidos, que se considerar de interés para la investigación.

9. Las solicitudes policiales de intervención de teléfonos y de prórroga de las acordadas, de las que se ha dejado constancia, tendrían que haber sido tratadas conforme al modelo de análisis judicial que, para esa clase de documentos, prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- y que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

   1. Al posible delito.

   2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

   3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

   A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

   Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo.

   Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte claramente que la Guardia Civil, en el momento de dirigirse al Juzgado, carecía en absoluto de datos hábiles para avanzar con algún fundamento la sospecha de que las personas que resultaron afectadas por las interceptaciones pudieran hallarse inmersas en las actuaciones en las que se les implicaba. Pues ni se aportaron verdaderos indicios, esto es, datos de alguna calidad informativa; ni se dio cuenta de que petición tan falta de soporte tuviera como antecedente alguna investigación concretamente orientada hacia ellos y dotada de un mínimo de seriedad y rigor. Es por lo que resulta obligado decir que lo realmente solicitado y, lamentablemente, obtenido, fue la autorización para llevar a cabo una pesquisa meramente prospectiva, y, por tanto, ilegítima.

   En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano las peticiones o, en otro caso, solicitado la aportación de elementos de juicio dignos de tal nombre, con algún detalle sobre la naturaleza, los presupuestos y la calidad de la indagación. Pero lo cierto es no hizo nada de esto y se abstuvo de contrastar mínimamente la atendibilidad de las vagas afirmaciones del oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su falta contenido y patente insuficiencia.

   Tal es lo que se sigue de la lectura de los autos, cuyo contenido, en todos los casos, se reduce a una vaga alusión a la mera existencia de los oficios de la Guardia Civil, y a dar lugar a sus peticiones -rigurosamente infundadas, según se ha visto- sin el menos análisis. Actitud reiterada, que no es, desde luego, la que reclama del juez el art. 579, 2º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. Así, la falta de fundamento de las solicitudes se transmitió -mecánicamente, porque mecánico fue el lamentable modo de operar- a los autos que las asumieron del modo que consta.

   Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó las intervenciones solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

   Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio la Audiencia Provincial pudo mantener en la sentencia que la actuación judicial y la de la Guardia Civil -no analizadas en lo más mínimo- se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado.

   Como ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho". Y aquí no hay duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma y de los folios señalados, en los que se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

   Así, sin perjuicio de lo que luego se dirá, debe acogerse el motivo objeto de estudio. Y, puesto que la ilicitud afecta de manera esencial a la misma autorización de las injerencias, resulta innecesario entrar en el examen de los defectos de tratamiento de sus resultados que también se denuncia por el recurrente.

Invocando el nº 2 del art. 819 (sic), obviamente, 849 Lecrim, se denuncia equivocación del juzgador en la apreciación de la prueba, al entender que todo el fundamento de la condena estaría en lo aportado por las escuchas. Dado el nada riguroso planteamiento del motivo, que no señala documento alguno de apoyo de esa afirmación es claro que la pretensión del recurrente, al cuestionar el tratamiento dado a la prueba de cargo, guarda relación con el principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Es por lo que, en aras de la tutela del derecho de defensa de aquél, la objeción se examinará bajo este prisma, ampliando el estudio asimismo a la cuestión de la organización tan impropiamente hecha valer como antes se ha visto.

Visto que el que ahora recurre niega cualquier implicación de su parte en los hechos y que el resultado de las escuchas carece de eficacia convictiva, se trata de comprobar si el cuadro probatorio incluye otros posibles elementos de cargo que le afecten.

A este respecto, del examen de la prueba que en este punto hace la Audiencia aparece que se han tomado en consideración diversas conversaciones telefónicas, que, aunque el tribunal no es muy expresivo, resulta que habrían llevado a determinar la existencia de cierta relación de este acusado con Gonzalo, lo que motivó asimismo un registro en el que se incautaron algunos justificantes de ingresos bancarios a favor del primero. Pero, dada la inutilizabilidad del fruto de las escuchas, con el que el hallazgo de esa documentación estaría directamente conectada, y que Gonzalo (en rebeldía) no ha sido oído en juicio, estos elementos de prueba no pueden ser considerados, para éste y tampoco para ninguno de los demás recurrentes.

Hay otros, sin embargo, ajenos a esa fuente inatendible, pues tienen distinta procedencia. Tal es el dato de su presencia en el lugar y ocasión de producirse el traslado de los inmigrantes los días 7 y 28 de octubre (éste en dos momentos), según resulta de la observación de los agentes que vigilaban la zona, en actuaciones producidas al margen de las escuchas- llevada a juicio en el que ratificaron el contenido de los atestados. También del hecho de que para dos de aquellos desplazamientos se hubiera empleado el turismo Renault Space, de matrícula U-.... RRN, de su propiedad. Y la manifestación de David " en el sentido de que recibía regularmente dinero de Hugo ": una cantidad por cada inmigrante y lo necesario para cubrir los gastos de hospedaje de cada uno de los llegados en el contexto de la actividad que se enjuicia. Se trata de manifestaciones realizadas ante el instructor, desmentidas en el juicio, a las que el tribunal ha dado legítimamente credibilidad, en vista de la falta de consistencia de esa rectificación y de que lo afirmado en la instrucción guarda plena coherencia con los otros datos del contexto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, en este caso, no cabe duda que el tratamiento dado por la Audiencia a ese conjunto de elementos está dotado de la necesaria racionalidad y, por ello, responde a las exigencias de la línea jurisprudencial que acaba de citarse. Es por lo que la condena del acusado tiene el necesario apoyo en prueba de cargo, bien obtenida y correctamente valorada.

Lo que se objeta, por el cauce del art. 849,1º Lecrim, es infracción del art. 318 bis, 1, 2 y 5 Cpenal (en su anterior redacción). Al respecto, dice el recurrente, no concurriría el supuesto del párrafo 2º de ese precepto, pero refiriéndose al mismo en su redacción actualmente vigente (en virtud de la LO 11/2003) que no es la aplicada, por la fecha de los hechos.

Por lo demás, la impugnación se cifra en que falta acreditación del modo en que los inmigrantes de referencia habían entrado en territorio español y sólo consta que fueron trasladados dentro de la ciudad de Melilla. Pero lo cierto es que los hechos probados, a los que hay que atenerse, dan cuenta de la actividad consistente en la sistemática acogida de inmigrantes irregulares en una vivienda contratada a tal fin, a la que eran llevados tras el paso de la frontera. Y en el mantenimiento en ella hasta el momento de ser desplazados en vehículos a las proximidades de la comisaría, como forma de procurar su internamiento en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes. Y todo a cambio de dinero y con el fin de procurar la inserción de aquéllos en el mercado de trabajo de nuestro país, por una vía claramente extralegal.

La sala discurre con suficiente pormenor sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo: gestión de un flujo irregular de personas en tránsito o con destino a España, realizada mediante precio, de manera estable, y con un sustrato organizativo, cuando menos transitorio.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Bartolomé "

Lo denunciado es vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; asunto ya abordado, por lo que sólo cabe remitirse a lo resuelto al tratar del recurso que acaba de examinarse.

La objeción formulada (bajo los ordinales segundo y cuarto), es de quebrantamiento de forma (art. 851,1º Lecrim) y coincide asimismo con la del anterior recurrente, por lo que debe considerarse asimismo resuelta.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim, lo aducido es -con patente falta de rigor técnico- aplicación indebida del art. 318 bis, 1, 2 y 5 Cpenal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por lo que hace a este segundo aspecto del motivo, se dice que no existe prueba alguna de la implicación del que recurre en las actividades de que se trata ni de su pertenencia a alguna organización que tuviera que ver con ellas. Pero no es cierto, pues la sala ha contado con las manifestaciones inculpatorias del acusado Gerardo, que afirmó en el juicio haber sido contratado por el que recurre para un transporte de inmigrantes dentro de Melilla. Y ésta manifestación de coimputado aparece eficazmente confirmada por el resultado de la observación policial, que acreditó la presencia en el lugar durante la realización de la acción del 7 de octubre de 2002, descrita en los hechos.

Por tanto, la implicación del recurrente en éstos y su estrecha vinculación con el principal responsable de las acciones relatadas en ellos aparece probatoriamente acreditada. Y en este sentido, y puesto que ej modo de operar atribuido a aquél no es meramente ocasional ni se limita a la realización de un acto de transporte, sino que evidencia una integración estable en la dinámica operativa constatada, hay que entender ajustada a derecho la aplicación del art. 318 bis, 1, 2 y 5 Cpenal. Y el motivo debe ser desestimado en su doble vertiente.

Recurso de David "

Consiste en una reiteración de la solicitud de anulación de las escuchas telefónicas, por lo que sólo cabe estar a la resuelto al respecto.

Lo denunciado, al amparo del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim es vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del art. 120 CE.

Pero lo cierto es que el tribunal ha tomado en consideración las declaraciones autoinculpatorias del acusado, tratadas contradictoriamente en el juicio a instancia del Fiscal, dándolas valor en vista de la falta de consistencia de la rectificación producida en ese acto y de que esas manifestaciones guardan relación directa y resultan ciertamente adveradas por las aportaciones policiales al juicio, minuciosamente documentadas antes en la causa.

De tales elementos de convicción -claramente ajenos a las escuchas de patente ilegitimidad- resulta que las afirmaciones relativas a la implicación del que recurre, tampoco en este caso limitada a un acto aislado, sino dotada de evidente estabilidad, goza de apoyo suficiente en prueba de cargo bien obtenida, y sobre la que la sala ha discurrido con pormenor suficiente en la sentencia. Y el motivo debe ser rechazado.

Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 318 bis, 1, 2 y 5 Cpenal.

De nuevo se discute la aplicación del apartado 2º, pero tomando en consideración el precepto aludido en su anterior redacción, que, como se ha dicho, no es la tenida en cuenta, en razón de la fecha de los hechos.

Y, en lo demás, se objeta la pertinencia de la tipificación de la conducta del recurrente con fundamento en sus manifestaciones en el juicio, de modo que lo que se hace es discutir indebidamente sobre la prueba, en un motivo que es de infracción de ley.

En definitiva, como es obvio, se ha de estar a lo relatado en los hechos, de lo que resulta que la implicación de este inculpado tiene un alcance muy diferente del que se dice en el motivo, y que sus aportaciones, aunque subordinadas a las de los otros dos recurrentes de que se ha tratado, se inscriben en el mismo núcleo de la actividad compartida, de gestión de un flujo de inmigrantes irregulares mediante precio. Por tanto, el motivo tampoco puede acogerse.

Se ha alegado quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim, se dice que por falta de expresión en la sentencia de datos precisos para la condena.

La objeción reproduce la del mismo carácter ya examinada en los precedentes recursos, y del mismo modo que en los otros casos, debe ser rechazada.

Recursos de Miguel Ángel, Gerardo " y Juan Pedro

Los tres recurrentes, por el cauce del art. 849,1º Lecrim, cuestionan la aplicación del art. 318 bis Cpenal a las acciones atribuidas en los hechos probados a cada uno de ellos. Éstas consistieron en el traslado de algunos inmigrantes irregulares en un vehículo, dentro de la ciudad de Melilla, realizado una vez por cada uno de aquéllos.

Lo cierto es que la Audiencia no ha fundado su decisión en este punto y no explica por qué ha entendido que ese modo de actuar integra a pleno título el núcleo del tipo. Éste, descrito en sus rasgos estructurales básicos en el primer párrafo del precepto citado, reclama la concurrencia de acciones consistentes en "promover", "favorecer" o "facilitar" el tráfico ilegal de personas; entendiendo por tal la irregular introducción en nuestro país de ciudadanos extranjeros. De donde resulta que lo primero sería predicable sólo de quien hubiera tomado la iniciativa de llevar a cabo alguna de esas operaciones. Y lo segundo y lo tercero de quien hubiera contribuido de una forma apreciable al eficaz desarrollo de la misma. En el bien entendido de que "tráfico", que en su primera acepción es negociar con mercancías, será aquí realizar o gestionar la realización de desplazamientos relevantes de ciudadanos extranjeros, con vistas a su inserción irregular en España o en otro país.

Pues bien, lo imputado a los que ahora recurren es haberse prestado a llevar en un automóvil a algunas de esas personas en un trayecto urbano, esto es, haber contribuido a que efectuaran un movimiento, en cuanto tal, carente de particular significación, pues tenía por finalidad última la presentación de aquéllos por sí mismos en comisaría, para provocar el ingreso en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes. Un resultado que se habría producido en cualquier caso, incluso de haber sido interceptados por algún agente policial.

Se trata, por tanto, de intervenciones inespecíficas, que no cabe considerar integrantes del núcleo de la conducta típica, para cuyo éxito tampoco podrían considerarse necesarias. Es por lo que quedan claramente fuera de la previsión del art. 28 Cpenal; y también de la del art. 29 del mismo, puesto que no pueden ser tenidas por una forma de cooperación "a la ejecución del hecho" del tráfico como tal, dado que, según se ha visto, sólo incidirían en él de manera abiertamente marginal y muy escasamente significativa.

Por tanto, debe darse la razón a los recurrentes.

III.

FALLO

Estimamos el motivo alegado con carácter previo, desestimándose el resto de los articulados por la representación de Hugo " y Bartolomé " contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, de fecha 26/04/2005, en causa seguida contra aquéllos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; imponiéndosele el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Estimamos el motivo alegado con carácter previo, desestimándose el resto de los articulados por la representación de David " contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, de fecha 26/04/2005, en causa seguida contra aquél por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; imponiéndosele el pago de las costas de su recurso.

Estimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Miguel Ángel, Gerardo y Juan Pedro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, de fecha 26/04/2005, en causa seguida contra aquéllos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; sentencia que se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda; y se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.

En la causa Rollo nº 35/04, dimante del Procedimiento Abreviado 126/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, seguida contra David, nacido en Farhana (Marruecos) el 23/12/1964, hijo de Hamido y de Magnia, con Tarjeta de residencia nº NUM006, con domicilio en Melilla, CALLE000 nº NUM007, NUM008 NUM009 ; Bartolomé ", nacido en Farhana (Marruecos), en el año 1948, hijo de Mimun y de Halima, con Tarjeta de Residencia nº NUM010, con domicilio en Melilla, CALLE001 bloque NUM011, NUM012 ; Miguel Ángel, nacido en Melilla el 22710/1971, hijo de Mohamed y Haiba, con DNI nº NUM013, con domicilio en Melilla, DIRECCION000 nº NUM014 ; Gerardo ", nacido en Beni-Buyahie(Marruecos), el 2/01/1966, hijo de Mohamed y Drifa, con Tarjeta de Residencia nº NUM015, con domicilio en Melilla, DIRECCION001 nº NUM016 ; Hugo ", nacido en Farhana (Marruecos) el 28/06/1956, hijo de Mohamed y de Drifa, con DNI número NUM017 ; con domicilio en Melilla, CALLE002 nº NUM018 ; y Juan Pedro, nacido en Alhucemas (Marruecos) el 1/01/1967, hijo de Boutahar y Halia, con Pasaporte marroquí nº NUM019, con domicilio en Melilla, CALLE003 nº NUM020 . La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, dictó sentencia de fecha 26/04/2005, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.