STS, 19 de Abril de 2004

Don José Antonio Pérez Casado, en representación del Comité de Huelga de la Orquesta Nacional de España y de sus componentes don Pedro Francisco, doña Araceli, don José (DIRECCION000 del Comité), don Pedro Jesús, don Jon, don Juan Luis, doña Ángeles, don Jaime, don Juan Carlos, don Íñigo, don Juan María y don Ismael, interpuso, mediante escrito presentado con fecha 23 de diciembre de 2002, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1245/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Orquesta Nacional de España.

Por Providencia de 14 de enero de 2003 se tuvo por interpuesto el recurso ordenándose la reclamación telegráfica del expediente administrativo y el requerimiento a la Administración para que comunique su remisión a todos los que aparezcan como interesados en el mismo, acompañando copia del escrito de interposición y emplazándoles para que comparezcan ante esta Sala.

El Procurador don José Antonio Pérez Casado, en representación del Comité de Huelga de la Orquesta Nacional de España y otros, evacuando el traslado conferido por Providencia de 28 de enero de 2003, presentó escrito formalizando la demanda y, después de exponer los hechos y fundamentos que consideró pertinentes, suplicó a la Sala

"dicte Sentencia según prescribe el apartado 1 del artículo 126 de la misma Ley y cuyo FALLO estime el Recurso declarando expresamente:

1. ) Que la Administración demandada ha infringido lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 del Real Decreto-Ley 17/77 al modificar de forma unilateral las Normas de Organización y Funcionamiento de la ONE negociadas con la representación de los funcionarios profesores de dicho Conjunto Sinfónico e incumplir el resto de los compromisos alcanzados en el pacto que puso fin a las huelgas declaradas mediante preavisos de 04.11.93 y 06.04.95 y que, según el indicado precepto tiene la consideración de "Convenio Colectivo".

2. ) La nulidad de todas las actuaciones dirigidas a promover, tramitar y aprobar el Proyecto de Real Decreto 1245/2002 que ha sustituido a las Normas anteriormente pactadas así como la del Acuerdo adoptado en fecha 29.11.2002 por el Consejo de Ministros con el que se aprueba el antes citado Real Decreto y los actos que de él se hayan derivado.

3. ) Que se ordene a la Administración demandada retrotraer todas las actuaciones al momento en que se inició la primera en el ámbito administrativo y, atendiendo la solicitud de mis representados de tutelar su fundamental derecho de huelga, imponga a la Administración demandada el sometimiento a lo dispuesto por el apartado 2 del artículo 8 del Real Decreto-Ley 17/77 ordenando a los Organismos y Departamentos de la Administración General del Estado implicados cumplir, antes que las demás actuaciones pedidas, los acuerdos alcanzados en fecha 25.05.95 aún no ejecutados en su totalidad; sobre todo en lo que respecta a la creación del Cuerpo o Escala de funcionarios profesores de la ONE adjudicando las correspondientes plazas a aquéllos que se encuentren en la situación administrativa de activo o de servicios especiales y cubriendo las vacantes por el sistema establecido por la vigente normativa de aplicación.

4. ) Que, de seguir el INAEM interesado en modificar las Normas pactadas en 1995, inicie negociaciones con la parte social que designe el actual Comité de Huelga en el Grupo de Trabajo formado para pactar el texto del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Orquesta Nacional de España que ponga fin a la huelga.

5. ) Que se requiera a la Administración demandada la previa práctica de una liquidación dirigida a pagar a los funcionarios profesores de la ONE las compensaciones económicas que desde el día 23.12.97 hayan devengado por los Acuerdos que se alcanzaron en fecha 25.05.95, siempre que no hayan sido hechos efectivos hasta el presente, así como las cantidades que correspondan en concepto de intereses legales.

6. ) Que se declare probada la existencia de desviación de poder, causa suficiente para estimar el Recurso.

7. ) Que, simultáneamente a resolver acerca del fondo del asunto planteado, la Sentencia formule pronunciamiento sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por la irregular actuación del INAEM, con el montante pecuniario que el Tribunal estime pertinente; daños y perjuicios cuyo detalle y cuantía podrían acreditarse en trámite probatorio o, de considerarlo el Tribunal, en ejecución de Sentencia."

Por medio de Otrosí digo, la parte recurrente solicita el recibimiento a prueba del recurso.

El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido por Diligencia de Ordenación de 26 de febrero de 2003, formuló contestación a la demanda en base a los hechos y fundamentos que expuso en su escrito, presentado el 11 de marzo de 2003, y solicitó a la Sala "dicte sentencia desestimatoria de todas las peticiones de los recurrentes." Y, por Otrosí, manifiesta que "entendemos que los puntos de hecho sobre los que ha solicitado el recibimiento a prueba, carecen de toda trascendencia para la resolución del pleito."

Por su parte el Ministerio Fiscal, en el punto 5 de su escrito de alegaciones, considera que "procede la desestimación del presente recurso."

Por Auto de 26 de marzo de 2003 la Sala Acuerda: "recibir el pleito a prueba por término de veinte días comunes a las partes para su proposición y práctica, emplazándoles para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse."

La parte recurrente presentó escrito de proposición y la Sala, con fecha 16 de junio de 2003, admitió la práctica de la prueba propuesta en los apartados A) y B) y denegó la práctica de la prueba testifical C).

Recibida la documentación requerida al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, se declararon conclusas las actuaciones y, por Providencia de 16 de diciembre de 2003, se señaló para la votación y fallo el día 13 de abril de 2004, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

El Comité de Huelga de la Orquesta Nacional de España y sus componentes relacionados en los antecedentes pretenden a través del procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción mediante el presente recurso contencioso-administrativo que declaremos la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 29 de noviembre de 2002 por el que se aprobó el Real Decreto 1245/2002 así como de las disposiciones y actos de los distintos organismos y departamentos dictados con carácter previo a dicha aprobación y que retrotraigamos todas las actuaciones al momento en que se inició la primera en el ámbito administrativo y que, atendiendo a la tutela que solicitan para su derecho fundamental de huelga, impongamos a la Administración el cumplimiento del apartado 2 del artículo 8 del Real Decreto Ley 17/1977. En particular, demandan que ordenemos a los organismos competentes de la Administración General del Estado que cumplan, antes que nada, los acuerdos alcanzados el 25 de mayo de 1995, aún no ejecutados, y que, después, negocien con la parte social que designe ese Comité de Huelga el texto del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Orquesta Nacional de España, si es que la Administración desea modificar las normas existentes. Todo ello sin perjuicio de reclamar, si procede, la indemnización por los daños y perjuicios que ha causado el irregular comportamiento de los responsables de la tramitación y aprobación del citado Real Decreto 1245/2002 y el abono, previa su liquidación, de las compensaciones económicas pactadas y que no se hubieran satisfecho.

La disposición general en torno a la que gira este recurso aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Orquesta Nacional de España (ONE). Según se explica en su preámbulo, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su disposición adicional primera , apartado 1, declaró a extinguir todas las plazas no escalafonadas de funcionarios públicos y habilitó al Gobierno para que, mediante Real Decreto, procediera a la ordenación, agrupación y clasificación de las mismas, integrándolas, en su caso, en los cuerpos y escalas que tengan asignadas igual titulación y retribuciones similares. También recuerda que esa Ley, en su artículo 15.1 c) establece la regla general de que los puestos de trabajo de la Administración del Estado y sus organismos autónomos serán desempeñados por funcionarios públicos, exceptuándose de dicha regla, entre otros, "los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo".

Pues bien, dice ese preámbulo que, en desarrollo de tal previsión legal, el Real Decreto 1126/1986, de 6 de junio, detalló las plazas no escalafonadas que quedaban integradas en distintos cuerpos y escalas e incluía en su anexo II las que, por no ser susceptibles de esa integración, permanecerían a extinguir hasta su amortización al quedar vacantes. Añade que las plazas no escalafonadas correspondientes a la plantilla de profesores de la ONE, a quienes por Ley de 31 de diciembre de 1946 se les atribuyó la condición de funcionarios públicos, no figuraban en ninguno de los anexos de tal disposición. Explica, seguidamente, que la anterior regulación no permitía legalmente convocar las plazas que iban quedando vacantes por lo que las deficiencias de la plantilla habían tenido que paliarse mediante la contratación temporal de músicos en la modalidad de contratos artísticos, lo que había dado lugar a una progresiva precarización de la plantilla de la ONE, lo que se traducía en inestabilidad y desmotivación con el consiguiente riesgo de que eso repercutiera en el nivel artístico del conjunto sinfónico.

Esas razones son las que llevaron al Gobierno a dictar el Real Decreto 1245/2002 para dotar a la ONE de un marco jurídico estable y ajustado a la legalidad vigente que garantice unas condiciones adecuadas para que mantenga el deseable nivel artístico. El rasgo más destacado de la nueva regulación, en lo que ahora importa, es que somete al régimen laboral a los profesores que componen la Orquesta (artículos 4, 11, 12 y 13). Por otra parte, la disposición adicional primera del Real Decreto establece que cuando quede vacante una plaza de funcionario titular no escalafonada a extinguir por fallecimiento, jubilación o cualquier otra causa legal, se amortizará, dándose de alta como plaza de personal laboral. Y su disposición transitoria única recoge el derecho de opción de los profesores funcionarios, quienes, a la entrada en vigor del Reglamento, podrán elegir entre permanecer en el régimen en el que se encontraban o pasar al laboral, quedando en tal caso en situación de excedencia.

La demanda relata el conjunto de circunstancias producidas desde la convocatoria en noviembre de 1993 de una huelga de los profesores de la ONE y las negociaciones que entonces se entablaron con el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) en torno a diversas reivindicaciones de aquéllos. En particular detalla que, a causa del bloqueo de ese proceso negociador efectuaron en abril de 1995 una nueva convocatoria de huelga, posteriormente desconvocada como consecuencia del acuerdo alcanzado el 25 de mayo siguiente en torno a las materias económicas y otros compromisos entre los que se hallaba el texto de las Normas de Organización y Funcionamiento de la ONE, aprobadas por Orden Ministerial de 4 de octubre de 1995 y, también, el de elevación por el INAEM de una "propuesta de creación del Cuerpo de Profesores de la O.N.E, dotado de 121 plazas en el cual se integren todos los actuales profesores funcionarios del mencionado Conjunto Sinfónico cualquiera que sea su actual situación administrativa (activo, excedente, servicios especiales, ...)".

Señalan los recurrentes que la Administración no ha cumplido gran parte de los acuerdos alcanzados entonces, en particular el de la creación del Cuerpo de Funcionarios Profesores de la ONE y la cobertura de las plazas vacantes por el sistema de concurso oposición. En su lugar, ha procedido a aprobar, sin haberlas negociado, a lo que entienden que estaba obligada, las nuevas Normas de Organización y Funcionamiento recogidas en el Real Decreto ahora impugnado. Esa obligación, cuyo incumplimiento determina también la infracción del derecho a la huelga de los actores, deriva a su entender del párrafo segundo del artículo 8 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, según el cual el pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo. Dice la demanda que el derecho fundamental a la huelga protegido por el artículo 28.2 de la Constitución, comprende no sólo su ejercicio con plena libertad sino también aquéllos otros aspectos sustanciales derivados del mismo que concreta en el derecho de los empresarios afectados a negociar con el Comité de Huelga desde la presentación del preaviso (1); el derecho a que el pacto que ponga fin a la huelga tenga la consideración de convenio colectivo (2); el derecho a que no se extinga la relación de trabajo ni pueda dar lugar a sanción alguna (3). Y añade que el derecho mencionado en (2) "comporta que los Acuerdos adoptados para poner fin a la huelga no puedan modificarse unilateralmente sino como consecuencia de una nueva negociación que, de no conducir a otros Acuerdos, obligarían a la persistencia de los primeros sin posibilidad de incumplimiento para el empresario, aunque se trate de la Administración General del Estado".

Desde estas premisas concluye la demanda que el INAEM y los demás órganos implicados en la aprobación del Real Decreto 1245/2002 han violado los derechos de los funcionarios profesores de la ONE que se derivan directamente del derecho fundamental a la huelga, además de incurrir en desviación de poder ya que la actuación administrativa no perseguía como fin último satisfacer el interés general sino simple y llanamente perjudicar a los miembros del Comité de Huelga y a sus representados. Por lo demás, al entender que se dan los requisitos previstos en los artículos 139.2 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, consideran procedente reclamar una indemnización por el anormal funcionamiento de las Administraciones Públicas que ha de incluir los daños morales y psicológicos ocasionados a los recurrentes por habérseles impedido el ejercicio de los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico y las compensaciones económicas aún no percibidas.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso. A su juicio, los tres acuerdos alcanzados en la negociación entre el Comité de Huelga y la dirección del INAEM fueron los siguientes: la creación de un grupo de trabajo para elaborar un proyecto de Normas de Organización y Funcionamiento de la ONE con representación de la ONE, de la Junta de Personal y de la Dirección de INAEM (a); alcanzar un acuerdo sobre mejoras económicas sobre la base de cerrar unas cuestiones consistentes en: adecuación horaria de los servicios del conjunto, realización de retransmisiones por radio y televisión cuantas veces lo determinara el INAEM, archivo sonoro para la ONE con posibilidad de su comercialización, grabación de dos discos anuales por la ONE para su comercialización (b); que por el INAEM se presentase ante los órganos competentes para su tramitación un proyecto de creación de un Cuerpo o Escala de Funcionarios Profesores de la ONE (c). Y añade el Abogado del Estado que los tres acuerdos fueron cumplidos.

En particular, observa que se elevó a los órganos competentes el proyecto de lo que después fue la Orden Ministerial de 4 de octubre de 1995 que aprobó las Normas de Organización y Funcionamiento de la ONE, tras la publicación del Real Decreto 1301/1995 que derogó el Reglamento anterior contenido en el Real Decreto 2102/1982 y habilitó al Ministerio de Cultura para adoptar la Orden mencionada. Además, indica que las mejoras económicas se plasmaron en la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo con incremento de los complementos de destino y específico y en el establecimiento de una productividad mensual fija y periódica para los profesores funcionarios, así como una productividad por objetivos y un incremento retributivo para los profesores con contrato laboral artístico. En cuanto a la propuesta de creación de Cuerpo o Escala de Funcionarios Profesores de la ONE, el INAEM envió a la Dirección General de Personal y Servicios del Ministerio de Educación y Cultura un texto de artículo de creación de la Escala de Profesores de la ONE para su aprobación, si procedía, e inclusión en el anteproyecto de la Ley de acompañamiento a la de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000.

Por tanto, el INAEM cumplió los acuerdos dentro del marco de compromiso que podía asumir del cual, por otra parte, eran conscientes los representantes de la parte social. Acuerdos que sólo vinculaban al INAEM en el ámbito de sus competencias pero que no podían vincular a los órganos competentes en materia de organización de la Función Pública. Por lo demás, observa la contestación a la demanda que los recurrentes incurren en el error de entender que tratándose de personal funcionario cabe hablar de convenios colectivos. No existe, dice, convenio alguno que haya sido incumplido en este caso. Los funcionarios están sometidos a un régimen estatutario regido por los principios de reserva de ley (artículos 103.3 y 149.1.18 de la Constitución) y de sujeción al principio de legalidad, especialmente en materia de gastos en el sector público (artículo 134.2 de la Constitución). Por último, afirma que la potestad reglamentaria se ha utilizado para finalidades plenamente lícitas, lo que excluye la desviación de poder y rechaza que se pueda exigir responsabilidad patrimonial alguna por la elaboración del Real Decreto que concede a los profesores funcionarios de la ONE la opción de seguir en su régimen funcionarial o pasar al laboral.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso precisamente porque, a su juicio, no se ha infringido el derecho fundamental a la huelga. Lo dice porque su contenido esencial, tal como ha sido definido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, "consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir" y se desconoce "cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección", nada de lo cual sucede en este caso. En efecto, continúa, los recurrentes no ha pretendido ahora constituirse en huelga y el contenido de este derecho no se extiende a las incidencias posteriores de los acuerdos entre las partes. Así, dice, el incumplimiento del convenio por parte del empleador se convertirá en una posible ilegalidad "pero nunca podrá conducirse a una privación, perturbación u obstaculización del derecho", lo que confirma la comprobación de que nada impide a los recurrentes constituirse en huelga ante la aparición del nuevo Reglamento. Por tanto, descartada la infracción del derecho fundamental invocado, único objeto posible del procedimiento utilizado por los actores, concluye pidiendo la desestimación del recurso.

La Constitución reconoce en su artículo 28.2 el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. A falta de la ley que ha de regularlo, todavía no dictada por las Cortes Generales, es el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, en lo que no ha sido considerado contrario al texto fundamental, el que completa su régimen jurídico. No obstante, el contenido de ese derecho no deriva de tal fuente preconstitucional sino de la interpretación de la Constitución realizada por el Tribunal Constitucional.

Pues bien, resumiendo la caracterización que del mismo ha hecho desde la STC 11/1981, apreciamos en su contenido los siguientes elementos. Se trata de un derecho que se materializa en la cesación del trabajo en cualquiera de las modalidades o manifestaciones que pueda revestir. Supone, también, que la relación jurídica de trabajo se mantiene y queda, en suspenso, con suspensión del derecho de salario y que el empresario no puede sustituir a los huelguistas por otros trabajadores. Implica, además, que el empresario tiene limitado el poder de cierre. Es, pues, el derecho de incumplir transitoriamente el contrato y, al mismo tiempo, de limitar la libertad del empresario. Por eso, requiere proporcionalidad y unos sacrificios mutuos cuya inobservancia conduce a que la huelga pueda considerarse abusiva. Aunque de ejercicio colectivo, es un derecho individual que ampara también a los trabajadores que no quieran sumarse a la huelga. Por lo demás, incide en los terceros, usuarios de los servicios de la empresa y público en general, a quienes no deben imponerse más gravámenes o molestias que aquellos que sean necesarios. Y, en la medida en que afecte a los servicios esenciales para la comunidad, puede ser objeto de las restricciones necesarias para garantizar su mantenimiento, las cuales han de imponerse motivadamente además de respetar el principio de proporcionalidad.

Desde luego, cabe la renuncia a ejercer este derecho en un momento determinado y es posible establecer pactos que tengan por objeto esa renuncia. Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/2003, de 17 de marzo, nos dice que se sitúa en el plano de la legalidad ordinaria la vinculación que producen los pactos a los que se refiere el artículo 8, apartado 2 del Real Decreto Ley 17/1977. Y, también, recuerda, citando la STC 189/1993, que, por encima de la situación de equilibrio interno producto del pacto, "están las normas de Derecho necesario, y muy señaladamente los principios y derechos constitucionales que constituyen un límite infranqueable a la transacción colectiva".

Pues bien, aplicando lo dicho a este proceso, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal en que el incumplimiento que denuncian los recurrentes del acuerdo logrado el 25 de mayo de 1995 no lesiona el derecho fundamental de huelga, pues en nada impide su ejercicio el Real Decreto 1245/2002. Además, la previsión del artículo 8.2 del Real Decreto Ley 17/1977 no puede llevar al desconocimiento no sólo del régimen jurídico propio de la Función Pública al que se refiere el Abogado del Estado, que es el establecido legalmente, sino tampoco de las reglas que presiden el sistema de fuentes que descansa en la Constitución. En este caso, nos encontramos con que el Gobierno, en virtud de una habilitación legal explícita contenida en el artículo 15.1 c) de la Ley 30/1984, ha dictado el Real Decreto que ha dado lugar al presente recurso en persecución de los fines de ordenación, agrupación y clasificación de las plazas no escalafonadas de funcionarios previstos por el legislador. Que, ante las características de las mismas y las circunstancias en que se hallaba la plantilla de la ONE, optara por su laboralización en lugar de crear el Cuerpo de Funcionarios Profesores no puede ser objetado jurídicamente, tal como señala el dictamen del Consejo de Estado, precisamente por el apoyo que brinda a tal efecto el citado precepto.

Por tanto, la actuación administrativa que hemos relatado no supone la infracción del derecho de huelga invocado por los recurrentes que es el objeto de este proceso, a lo que podemos añadir a la vista de cuanto se acaba de indicar que tampoco incurre en desviación de poder. Por último, respecto de la pretensión indemnizatoria que plantean por el incumplimiento del pacto al que se ha hecho mención, hemos de decir que en tanto la formulan como reclamación de responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento de las Administraciones Públicas, es claro que el presente proceso, circunscrito a la protección de los derechos fundamentales, no es el cauce para solventarla, previendo la Ley 30/1992 en sus artículos 139 y siguientes la vía que ha de seguirse al efecto. Y en la medida en que solicitan compensaciones económicas en virtud de los acuerdos alcanzados con el INAEM es una cuestión de mera legalidad igualmente ajena al procedimiento escogido por los actores.

En definitiva, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,