STS, 23 de Junio de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLO:

En atención a lo expuesto, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Muñiz Solís en nombre y representación de la Federación Asturiana de Asociaciones de Padres de Alumnos de Centros de enseñanza no estatales CONCAPA Asturias, contra la resolución de 7 de mayo de 2004, de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, mediante la cual se delimitan las áreas de influencia y las áreas limítrofes de los centros docentes no universitarios públicos y privados concertados, resolución que se confirma por ajustada a Derecho. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la FEDERACIÓN ASTURIANA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE CENTROS DE ENSEÑANZA NO ESTATALES (CONCAPA ASTURIAS), se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"que tenga (...) por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN (...) y (....) se dicte sentencia, por la que estimándose íntegramente el recurso, casando la recurrida, estimándose las infracciones mencionadas en el motivo 88.1.d) de la L.R.J.C.A., se estime íntegramente lo solicitado en la Súplica de nuestra demanda del recurso, con imposición de costas de la primera instancia a la Administración recurrida".

El PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso de casación y pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El MINISTERIO FISCAL ha presentado alegaciones en las que interesa que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de junio de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, fue iniciado por la FEDERACIÓN ASTURIANA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE CENTROS DE ENSEÑANZA NO ESTATALES (CONCAPA ASTURIAS), mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución de 7 de mayo de 2004 de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias por la que se delimitaron las Áreas de influencia y las Áreas limítrofes de los centros docentes no universitarios públicos y privados del Principado de Asturias.

La mencionada Federación, demandante en dicho proceso, refirió la tutela de derechos fundamentales que reclamaba a los derechos a la educación y a la libre elección de centro educativo reconocidos en el artículo 27 de la Constitución (CE ), y también invocó la vulneración del derecho a la igualdad proclamado en el artículo 14 CE.

La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso jurisdiccional en los términos que más adelante se indicarán, y el actual recurso de casación ha sido interpuesto también por la FEDERACIÓN ASTURIANA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE CENTROS DE ENSEÑANZA NO ESTATALES (CONCAPA ASTURIAS).

Para entender debidamente el debate casacional debe comenzarse, al igual que se ha hecho en el recurso de casación 573/2005 fallado simultáneamente junto al presente, con una referencia previa a los aspectos principales de la actuación administrativa que fue objeto de impugnación, a los términos del litigio que fue enjuiciado por la Sala de instancia y a las razones principales con que la sentencia recurrida justificó aquí su pronunciamiento desestimatorio.

Y lo que así debe destacarse es lo siguiente:

1. - La impugnada resolución de 7 de mayo de 2004 de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias delimitó, como ya se ha dicho, las áreas de influencia y las áreas limítrofes de los centros docentes no universitarios públicos y privados del Principado de Asturias.

   El anexo de la misma, incluido en la corrección de errores que se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 18 de mayo de 2004, fue el que determinó las mencionadas áreas señalando en diferentes apartados las que correspondían a Avilés, a Gijón y a Oviedo.

   Dicha resolución, en los fundamentos de derecho que incluía, tras invocar, entre otras cosas, lo establecido en los artículos 3, 7 y 8 del Decreto 24/2004, de 25 de marzo (del Principado ), explicaba la razón de lo que en ella se decidía con estas palabras:

   "(...) toda vez que el citado Decreto prevé como criterio de admisión la proximidad domiciliaria, la delimitación de áreas de influencia y limítrofes se configura, pues, como presupuesto necesario y previo a la aplicación del citado criterio (...)".

   El artículo 7 de ese Decreto 24/2004 establecía que, a los efectos de lo establecido en la disposición adicional quinta la Ley Orgánica 10/2002, la admisión de alumnos y alumnas en los centros, cuando no existan plazas suficientes para atender todas las solicitudes, se regiría por los criterios prioritarios que enumeraba, entre los que incluía el de proximidad al domicilio; y el artículo 9.7 aplicaba para valorar esa proximidad este baremo: 8 puntos para alumnos y alumnas cuyo domicilio se encontrara en el área de influencia del centro; 5 puntos para alumnos y alumnas cuyo domicilio se encontrara en las áreas limítrofes de la zona de influencia; y 0 puntos para alumnos y alumnas de otras zonas.

2. - La demanda que en el proceso de instancia formalizó la FEDERACIÓN ASTURIANA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE CENTROS DE ENSEÑANZA NO ESTATALES (CONCAPA ASTURIAS), en el SUPLICO, reclamó que, en garantía de los derechos fundamentales que le asistían al amparo de los artículos 27 y 14 de la Constitución, se declarara nula la recurrida resolución de 7 de mayo de 2004 por vulneración de esos derechos fundamentales.

   Los alegatos y el desarrollo argumental realizados en la demanda para defender la pretensión anterior consistieron, en esencia, en lo que continúa.

   Los hechos de dicha demanda comenzaron con una referencia al número de asociaciones (53) que integraban la Federación, a los antecedentes normativos de la resolución recurrida y a la competencia que corresponde al Principado.

   Más adelante los alegatos puramente fácticos fueron referidos a Gijón y consistieron sobre todo en invocar que su zonificación anterior constó tan solo de dos zonas, la zona Este de la ciudad y la zona Oeste; que en esa anterior situación muchos Colegios compartían una misma zona; y que la nueva zonificación había significado que muchos de los centros que antes compartían la zona (se citaban los Colegios La Asunción, Corazón de María, Inmaculada y Virgen Mediadora) pasaran a tener ahora unas áreas de muy escasa superficie; y junto a la descripción de lo que antecede, se subrayó también que la anterior zonificación alimentó en muchos padres la creencia de que el centro elegido para la educación infantil de sus hijos podrían seguir eligiéndolo cuando estos pasaran a la enseñanza primaria concertada.

   Esos alegatos puramente fácticos iban seguidos o acompañados de una crítica a la nueva zonificación. Lo que a esta se le imputaba principalmente era lo siguiente: que al ser menos extensa las nuevas áreas se dificultaba más la posibilidad de elección de colegio y, de esta manera, se quebrantaba la confianza legítima que los padres que habían pensado que sus hijos serían admitidos en la etapa de primaria concertada en el mismo centro inicialmente elegido para la educación infantil; que la nueva delimitación había dejado fuera de algunas áreas a alumnos que vivían muy próximos al colegio asignado a ellas; y que esa nueva zonificación marginaba a los alumnos con necesidades educativas específicas por estar todos agrupados en el mismo barrio.

   Este apartado de la demanda sugería o proponía también la conveniencia de áreas de influencia más amplias, exponiendo la opinión de con ello habría más posibilidades de elección y se facilitaría la distribución y la integración de esos alumnos con necesidades específicas.

   Los fundamentos de derecho de esa misma demanda, en el apartado destinado a los aspectos jurídico materiales, invocaron de nuevo los derechos reconocidos en los artículos 27 y 14 CE y los textos internacionales en cuyo marco han de ser interpretados, así la jurisprudencia sobre ellos del Tribunal Constitucional.

3. - El PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el apartado de hechos de su escrito de contestación a la demanda, aceptó las referencias normativas realizadas de contrario y las afirmaciones puramente fácticas de la demanda.

   En el hecho segundo, llamó especialmente la atención sobre que, a pesar de que la impugnación iba dirigida a la totalidad de la resolución de 7 de mayo de 2004, ni en la demanda ni en el escrito de interposición había referencias a cuales podían ser los motivos de ilicitud o los efectos perjudiciales de las áreas de influencia y limítrofes que habían sido determinadas para los centros educativos de Oviedo y Avilés.

   En ese mismo hecho segundo se hizo constar expresamente que no se ajustaba a la realidad la afirmación de la demanda de que había alumnos que no habían sido admitidos en el mismo centro de sus hermanos mayores, y se subrayó expresamente que ningún niño solicitante de primaria con hermanos en niveles concertados del mismo centro había dejado de obtener la plaza solicitada.

   El hecho tercero, con referencia a los hechos de la demanda, aduce inicialmente que más que un relato fáctico lo que contiene son alegaciones jurídicas con las que se discrepa. Replica la invocación del principio de confianza legítima, señalando que no es de aplicación a los padres afectados por la nueva zonificación y que la jurisprudencia invocada se refiere a un caso diferente al aquí enjuiciado. Y más adelante afirma que no hay ninguna actuación de la Administración que pueda haber inducido a la parte recurrente a considerar que se mantendría la anterior zonificación y, por esta razón, solamente cabría hablar de expectativas que, en sí mismas, no pueden generar la inviabilidad de los criterios de delimitación geográfica y hacerlos intangibles frente a las potestades que corresponden a la Administración en materia de enseñanza.

   Los hechos cuarto y quinto rechazan las afirmaciones de que la nueva zonificación sea contraria al Decreto 24/2004 y distorsione el principio de proximidad domiciliaria; y aducen que se cuestiona el criterio seguido en la zonificación controvertida y se postula otro diferente, cuando en esta materia no cabe un único criterio a seguir y la Administración actuará con arreglo a Derecho, como aquí ha hecho, siempre que ejercite sus potestades con criterios proporcionales que no resulten contrarios al interés general ni a la efectividad de los derechos constitucionales.

   El posterior apartado de fundamentos de derecho del escrito de contestación rebatió la vulneración de derechos fundamentales denunciada por la demanda.

   Sobre la pretendida vulneración del derecho a la educación y la libertad religiosa, la rechazó señalando que en cada una de las Áreas existía al menos un centro concertado que era católico, lo que significaba que la opción por esta concreta convicción religiosa estaba garantizada con independencia de cual fuera el domicilio familiar. Y sobre el reclamado derecho a elegir como centro concertado el mismo por el que se había hecho inicialmente la opción para la educación infantil, se efectuó el mismo rechazo, con el razonamiento de que el proceso de admisión se ha de efectuar al comienzo de la oferta del nivel inferior de los que sean objeto de financiación.

   Luego, con la cita de las sentencias 77/1985 y 86/1985 del Tribunal Constitucional, y de las de 5 de octubre de 1999 (casación 2066/1992) de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y 22 de febrero de 1994, se sostuvo que el derecho a la libre elección de centros no es absoluto ni ilimitado, por ser necesario referirlo a la programación general de la enseñanza que el artículo 27.5 CE reconoce a los poderes públicos.

   Y la pretendida vulneración del principio de igualdad la rechazó así mismo recordando el criterio de la jurisprudencia constitucional de que el artículo 14 CE impide la distinción infundada o discriminación, pero no impide diferenciar supuestos que así lo merezcan desde un canon de razonabilidad; y afirmando que los criterios seguidos por la Consejería de Educación no eran irrazonables ni arbitrarios.

La sentencia recurrida, como ya se avanzó, desestimó en su fallo el recurso contencioso administrativo.

Sus fundamentos de derecho (FFJJ) delimitaron el litigio y explicaron la razón del fallo de la manera que sigue.

Los FFJJ primero y segundo concretaron cual era la resolución impugnada y que la razón de esa impugnación era la vulneración de los artículos 27 y 14 CE ; dijeron también que el enjuiciamiento debía limitarse a la zonificación y no examinar la conformidad o no a derecho de los criterios de admisión, y reseñaron las posiciones de ambas partes litigantes.

El FJ tercero enumera cuales fueron los elementos que la Administración tuvo en cuenta para la determinación de las Áreas controvertida (alumnado, grupos necesarios, capacidad de cada centro y distribución geográfica de los colegios); dice que se tomó como punto de partida la zonificación anterior, que era diferente en cada localidad y cuya estructura respondía a distintas circunstancias y necesidades de crecimiento; y alude a que se ha otorgado prioridad a la proximidad del domicilio familiar y también se ha otorgado la posibilidad de elegir otro centro, lo que se ha efectuado señalando al respecto áreas de influencia y áreas limítrofes.

El FJ cuarto comienza incluyendo una argumentación en la que se rechaza la tesis de que se esté ante materia de legalidad ordinaria impropia del procedimiento especial elegido de protección de los derecho fundamentales.

Afirma más adelante lo siguiente:

"la situación presente no admite la comparación en términos relativos con otras para estimar o desestimar la vulneración del derecho fundamental por aplicación de la Jurisprudencia que a favor y en contra citan las partes litigantes".

Recuerda seguidamente la doctrina contenida en la sentencia de 8 de marzo de 2002 de esta Sala y Sección.

Y termina consignando la razón directa y principal de su pronunciamiento desestimatorio con esta literal declaración:

"(...).

A la vista de la declaración anterior basada en los efectos producidos por la aplicación de la normativa general y específica a caso concreto los términos objetivos y subjetivos planteados, hemos de manifestar que si bien se está impugnado la Resolución de 7 de mayo de 2004 por la que se delimitan las áreas de influencia y las áreas limítrofes de los Centros Docentes públicos no universitarios públicos y privados concertados de Gijón, Avilés y Oviedo, nada se dice respecto a la vulneración de los derechos constitucionales referidas referente Avilés y Oviedo y en relación a Gijón parece limitarse al Colegio La Asunción, el cual ya fue objeto de procedimiento separado, seguido ante esta Sala y Sección, estimándose el recurso presentado en atención a la especial problemática por él mismo planteado, y en menor medida a los Colegios de Corazón de María y La Inmaculada, sin que en relación a los mismos hubiera presentado prueba a diferencia de lo ocurrido con el Colegio La Asunción tendente a demostrar que la distinta zonificación le hubiera irrogado los perjuicios que el mismo alega, por lo que las consecuencias que para el mismo se siguieran puedan extenderse a otra zona y centro educativo, por lo que conforme a la doctrina anteriormente expuesta, el recurso deberá ser desestimado, no oponiéndose la relación del Derecho constitucional a la educación a una decisión como la controvertida, y así lo ha interpretado el Tribunal Supremo en la sentencias anteriormente reseñadas".

El actual recurso de casación de FEDERACIÓN ASTURIANA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE CENTROS DE ENSEÑANZA NO ESTATALES (CONCAPA ASTURIAS) se ampara en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA y, por este cauce casacional, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido el principio o derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución y la libertad de enseñanza inherente al derecho a la educación reconocido en el artículo 27 de la Constitución.

El desarrollo argumental realizado para intentar justificar esos reproches el escrito del recurso lo divide en dos apartados.

El primero, de manera similar a como se hizo en la demanda formalizada en la instancia, recuerda ese cambio que ha significado la zonificación objeto de controversia en relación a la anterior existente en Gijón constituida por esas dos zonas Este y Oeste a que se hizo referencia antes cuando se reseño dicha demanda.

Se aduce que en la nueva zonificación hay colegios concertados en Gijón (se citan La Asunción, Corazón de María, Inmaculada y Virgen Mediadora) que han pasado a tener unas áreas de influencia con una superficie escasa; y que ello va a limitar la posibilidad de elegir dichos colegios a quienes iniciaron en ellos la educación infantil con la esperanza de que podrían continuar las etapas concertadas, como también va producir perjuicios familiares, al dificultar que los hermanos menores puedan coincidir en el mismo centro en que habían sido admitidos los mayores.

También se censura que la Sala de instancia haya dictado sentencias con pronunciamientos diferentes en los dos procesos que se iniciaron contra la misma resolución de 7 de mayo de 2004, esto es, el actual promovido por la Federación recurrente y otro promovido por la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio de la Asunción de Gijón.

El segundo apartado del recurso es el que concreta las infracciones imputadas a la sentencia recurrida, con una exposición, acompañada de una amplia cita jurisprudencial (especialmente se invocan las Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1985 y 86/1985 ), destinada a intentar justificar esas infracciones reprochadas a la Sala de instancia.

Esa infracciones denunciadas para sostener el actual recurso de casación no pueden ser compartidas por todo lo que se va a explicar a continuación, coincidente en lo sustancial con lo que en esta misma fecha se razona en el recurso de casación 573/2005.

El derecho a la educación reconocido en el artículo 27 CE tiene la doble dimensión de derecho de libertad y de prestación, representado lo primero por el contenido de lo que puede ser exigido y lo segundo por la garantía que han de dispensar sobre tal derecho los poderes públicos y por las potestades que tienen reconocidas con esa finalidad.

Así lo vino a declarar la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio con estas palabras:

"El derecho de todos a la educación (...) incorpora así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4.º de este artículo 27 de la norma fundamental. Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el número 5 del mismo precepto, así como el mandato, en su apartado 9.º, de las correspondientes ayudas públicas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca".

El poder público tiene, pues, reconocido por la Constitución un abanico de potestades para garantizar el derecho a la educación en todos los niveles, que se manifiesta en la posibilidad de ponderar los diferentes intereses presentes en esta materia y, a la vista de los mismos, en la posibilidad también de establecer los requisitos y las condiciones para el ejercicio de ese derecho que juzgue las más convenientes para la mejor satisfacción de todos esos intereses.

Y tratándose de los niveles básicos de la enseñanza, esas potestades adquieren una dimensión especial, porque, no sólo tienen que realizar esa ponderación general de los diversos intereses en juego que puede darse en cualquier fase de la enseñanza, sino que, además, tienen principalmente que asegurar la gratuidad y la obligatoriedad que por expreso mandato constitucional (artículo 27.4 ) debe regir en la enseñanza básica y, en función de ello, ponderar prioritariamente los hechos y los intereses más directamente relacionados con esas dos metas que impone el mencionado mandato.

Esas potestades tienen ciertamente unos límites que condicionan su validez, representados principalmente por la exigencia de que no sean arbitrarias. Pero debe añadirse que, mientras no conste lo contrario, habrá de presumirse que han sido ejercitadas de conformidad con dicha exigencia, así como que la carga de identificar y demostrar la concreta causa de su posible arbitrariedad incumbirá a quienes así lo sostengan.

Como también merece destacarse, según subraya la Administración recurrente en esta casación, que, no estando rigurosamente predefinidas las soluciones en esta materia, en términos constitucionales serán posibles diferentes opciones y todas ellas igualmente válidas.

Es conveniente así mismo incluir esta otra declaración de la citada STC 86/1985 frente a una supuesta vulneración del artículo 23.1 CE :

"(...) el derecho a la educación -a la educación gratuita en la enseñanza básica- no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera Centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales".

Y todo este inicial razonamiento debe terminar con esta otra afirmación. Que tampoco puede considerarse que el derecho reconocido en el 23.1 CE incorpore como necesario contenido que todos los hermanos o miembros de una familia deban cursar sus estudios en el mismo colegio o centro educativo, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de combatir como arbitraria la decisión de la Administración en los casos en que no haya ofrecido esa coincidencia familiar cuando la concreta solicitud formulada para ello hubiera podido ser atendida sin ninguna dificultad o perturbación para el servicio público educativo.

Ese razonamiento que acaba de exponerse pone de manifiesto que ni la demanda del proceso de instancia ni el actual recurso de casación ofrecieron datos y razones bastantes para llevar a la convicción de que la Administración demandada no respetó debidamente los derechos fundamentales cuya infracción pretende sostenerse.

Debe insistirse en que el derecho a la elección de centro, cuando está referido a los que son financiados por los poderes públicos para dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar una enseñanza básica gratuita y obligatoria, no es ilimitado o absoluto, sino que ha de ajustarse a las condiciones que la Administración educativa haya establecido en el legítimo ejercicio de las potestades que tiene reconocidas para lograr esa meta constitucional.

Y debe decirse que, en el actual litigio, simplemente se ha ofrecido una alternativa a la zonificación realizada por la Administración que, pese a ser respetable, no puede tener prioridad, ya que no se ha demostrado que la aquí controvertida haya sido arbitraria.

Por otro lado, proceden estas últimas puntualizaciones: (a) la sentencia recurrida explica las razones por las que su pronunciamiento es distinto a la que dictó en el proceso que frente a la misma resolución administrativa de 7 de mayo de 2004 promovió la Asociación de Padres de Alumnos del Colegio La Asunción de Gijón, que vienen a consistir en que, por lo que hace a ese colegio que acaba de mencionarse, había de estarse a lo resuelto en ese otro proceso, mientras que para los otros colegios concertados de Gijón en el actual litigio no se aportó la misma clase de prueba; y (b) esta Sala en la casación referida a ese otro proceso ha dictado, simultáneamente con la actual, sentencia que anula el fallo estimatorio de la Sala de Asturias.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.