STS, 19 de Abril de 2001

1º.- El Procurador don Francisco Javier Prieto Sáez, en nombre y representación de doña Sonia , promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre incumplimiento de obligaciones pactadas, turnada al Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos, contra don Javier , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia de acuerdo a las siguientes pretensiones: a) Que se declare el derecho de mi representada a obtener el volumen de edificabilidad que le corresponde por los 395 metros cuadrados de la finca adquirida por su fallecido esposo don Andrés , en escritura de 12 de marzo de 1975, así como la mitad de la finca de 4.430 metros cuadrados - parcela número NUM000 de la escritura de 5 de diciembre de 1977 -, en el aprovechamiento que corresponda a don Javier en la finca que se le ha adjudicado, señalada como "B", como consecuencia de la reparcelación de la zona denominada Unidad de Actuación DIRECCION000 . b) que se condene a don Javier , en consecuencia, a que en la edificación que está realizando en la citada finca "B" de la reparcelación, entregue el aprovechamiento y volumen de edificabilidad que corresponde a mi mandante, como heredera de don Andrés , conforme a los términos reconocidos en la escritura de 1977, es decir, para que se le condene, respecto de las 48 viviendas que se le atribuyen en la parcela adjudicada en la reparcelación, a la entrega a mi mandante de las que a éste le correspondan por la aportación realizada de la mitad de la parcela de 4430 metros cuadrados, así como por el aprovechamiento urbanístico que corresponda a la parcela de 395 metros cuadrados. c) Para el supuesto de que hubiesen surgido terceros adquirentes de las viviendas que está construyendo don Javier en la parcela "B" citada, resultante de la reparcelación, y no se pudiese reconocer en especie el volumen de edificabilidad que sobre dicha parcela corresponde a mi mandante, que se condene a don Javier a satisfacer la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, como contratante de mala fe, según lo que resulte de la prueba pericial que solicitará en este procedimiento. d) Que se proceda a la cancelación registral de todas las fincas que se detallan en el apartado o II de las argumentaciones jurídicas, punto 2.3. B), de esta demanda --páginas 17 y 18--, como consecuencia de la falta de inscripción del verdadero título de transmisión que la escritura de 1977, y los defectos objetivos y subjetivos que adolece la escritura de reconocimiento de 1987, que es la que se inscribe. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada por su notoria mala fe, y por ser preceptivas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don César Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de don Javier , la contestó mediante escrito, de fecha 11 de mayo de 1995, oponiéndose a la misma y suplicando al Juzgado: "Se dicte en su día sentencia por la que, o bien admitiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, o bien entrando a conocer en el fondo del asunto, se desestimen totalmente y por completo cada una de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora, con todo lo demás que proceda y sea de hacer en justicia que respetuosamente pedimos".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos dictó sentencia, en fecha 9 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda deducida en representación de Sonia , contra Javier , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella en dicha demanda. Imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en este juicio".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora y, sustanciado el recurso, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia, en fecha 1 de febrero de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "que, estimando como estimamos el recurso de apelación formulado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Prieto Sáez, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada el día nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos en esta causa, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en cuanto, que, estimando como estimamos en parte la demanda origen de esta litis, debemos declarar y declaramos que doña Sonia , como sucesora de su esposo don Andrés , tiene derecho a obtener, en la parcela de cuatro mil cuatrocientos treinta metros cuadrados que se describe en la escritura notarial de cinco de diciembre de mil novecientos setenta y siete, y que consta como de don Javier en la reparcelación de la zona denominada Unidad de Actuación DIRECCION000 de la ciudad de Burgos, el volumen de edificabilidad que corresponde por los trescientos noventa y cinco metros cuadrados de la finca adquirida, en la escritura pública de fecha doce de marzo de mil novecientos setenta y cinco, por su citado cónyuge, y que por ello, don Javier está obligado a entregar a doña Sonia , y en la edificación que esta levantando en dicha parcela de la referida Unidad de Actuación, siete viviendas de cien metros cuadrados o, si ello no fuera legalmente posible, su equivalente en dinero, que asciende a cuarenta y cuatro millones noventa y una mil ciento setenta pesetas (44.091.170 pesetas); que desestimando en lo demás la demanda, debemos absolver y absolvemos al demandado de las restantes pretensiones contra el mismo ejercitadas en este litigio, por lo que debemos confirmar y confirmamos en los restantes pronunciamientos absolutorios, la sentencia recurrida y que debemos condenar y condenamos a todos los litigantes a estar y pasar por estas declaraciones y condenas y a cumplirlas, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias a ninguno de los litigantes".

El Procurador don Jesús Guerrero Laverat, en nombre y representación de don Javier , interpuso recurso de casación, en fecha 18 de abril de 1996, contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Por error en la apreciación de las pruebas, basado en los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, en la sentencia dictada en el recurso de apelación, por infracción del artículo 1257 del Código Civil así como de la jurisprudencia que se reseña; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por aplicación indebida del artículo 7 del Código Civil y violación de los artículos 1257, 1281 y concordantes del citado Código, así como de la jurisprudencia reseñada; 3º) al amparo del artículo 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por vulneración del artículo 1257 del Código Civil; 4º) al amparo del artículo 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por transgresión del artículo 1255 del Código Civil; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por infracción del artículo 393.2 del Código Civil y, terminó suplicando a la Sala: "Dictar sentencia por la que se case la sentencia recurrida y, en su consecuencia, se desestime totalmente y por completo el suplico de la demanda inicial, como se hizo en el fallo de la sentencia de Primera Instancia, condenando, igualmente, a la parte demandante, hoy recurrida, a la imposición de las costas de primera instancia, con todo lo demás que proceda y sea de hacer en justicia que respetuosamente pedimos".

El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido para admisión, informó a la sala en el sentido de que no son de admitir los motivos segundo y cuarto del recurso.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación de doña Sonia , lo impugnó mediante escrito, de fecha 3 de abril de 1997, y, suplicó a la Sala: "Que, en la representación que ostento de doña Sonia , tenga por presentado este escrito, en tiempo y forma y por realizadas las precedentes alegaciones de oposición al recurso de casación formulado por la representación de don Javier , con la pretensión de que se declare no haber lugar al mencionado recurso, confirmándose la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 1 de febrero de 1996, inadmitiendo los motivos primero, segundo y quinto relativos al error en la apreciación de la prueba, el motivo cuarto porque se basa en el artículo 1255 del Código Civil, de tal amplitud que no puede ser objeto de casación, y, caso de no accederse a la mencionada pretensión de inadmisibilidad, que se desestimen los cinco motivos de casación formulados de contrario por no existir infracción de las normas del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia aplicable al caso, todo ello con imposición de costas a la parte contraria".

No habiendo solicitado las partes celebración de vista pública, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 30 de marzo de 2001, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En 5 de diciembre de 1977, fue otorgada una escritura pública, en que intervinieron don Gerardo , doña Esperanza , doña María Consuelo , don Luis Andrés , don Javier y don Andrés , donde se hizo referencia a dos parcelas, una, de 1620 metros cuadrados, adquirida por don Javier , y otra, de 4430 metros cuadrados, que fue cedida gratuitamente por los transmitentes de la anterior al Ayuntamiento de Burgos para urbanizar la CALLE000 , sin perjuicio de que el volumen de edificabilidad correspondiente a esta última parcela se reconociera a los señores AndrésJavier para construir tanto en la parcela de terreno adquirida en esta escritura por don Javier , descrita en su exponente B, número 1, de 1620 metros cuadrados, como en la obtenida por don Andrés de 395 metros cuadrados en documento público de 12 de marzo de 1975, en el que no se consignó de forma expresa tal beneficio, que ahora se le reconoce.

2. - El Ayuntamiento de Burgos no ha aceptado la cesión gratuita antes referida.

3. - La parcela de 395 metros cuadrados quedó fuera del Área de Actuación S-16, y quedaron incluidas dentro de la misma las parcelas de 1620 metros cuadrados y 4430 metros cuadrados.

4. - En 4 de septiembre de 1987, de una parte, doña Marí Trini , don Benedicto , don Luis Andrés , doña María Consuelo , doña María Dolores , don Juan Luis , doña Susana , doña Leonor , don Gaspar , doña Flor y don Juan Ramón "unos, partícipes del documento notarial de 5 de diciembre de 1977 y otros, causahabientes de los que actuaron como transmitentes en el mismo-, y de otra, don Javier , otorgaron una escritura de reconocimiento de propiedad, respecto a las indicadas parcelas de 1620 metros cuadrados y de 4430 metros cuadrados a favor de don Javier , con carácter de gananciales, quién manifestó su aceptación, y aquellos mostraron su ratificación expresa en cuanto a la transmitida a éste mediante escritura del año 1977 y le reconocieron el dominio sobre la cedida al Ayuntamiento de Burgos, ante el decaimiento de dicho negocio al haber sido rechazado por el cesionario, e indicaron que, a pesar de la literalidad resultante de la repetida escritura de 1977, en el sentido de ser transmitida única y exclusivamente la parcela de 1620 metros cuadrados a don Javier , lo cierto es que dicha operación comprendía ambos terrenos.

5. - Don Andrés falleció el 29 de julio de 1980 y su viuda y heredera, doña Sonia , no intervino en la escritura de 4 de septiembre de 1987.

6. - Doña Sonia demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Javier y, entre otras peticiones, interesó la declaración del derecho de aquella a obtener el volumen de edificabilidad que le pertenece sobre la mitad de la finca de 4430 metros en el aprovechamiento que corresponda al demandado en la finca que se le ha adjudicado, señalada como "B", como consecuencia de la reparcelación de la zona, denominada Unidad de Actuación DIRECCION000 ; y la condena a dicho litigante pasivo a que, en la edificación que está realizando en la citada finca "B" le entregue el aprovechamiento y volumen de edificabilidad que tiene la actora como heredera de don Andrés .

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido expuesto en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Don Javier ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

Los motivos primero y segundo del recurso, ambos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por infracción del artículo 1257 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido presente que don Andrés no intervino como otorgante en la escritura pública de 5 de diciembre de 1977, donde se establecía exclusivamente una estipulación, la segunda, a favor de aquel en lo concerniente a que el volumen correspondiente a una superficie que se cedía al Ayuntamiento se reconociera en su día a los dos hermanos JavierAndrés ; y otro, por transgresión de los artículos 7, 1257, y 1281 y siguientes y concordantes del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración que la cesión gratuita hecha en la escritura de 5 de diciembre de 1977 no fue aceptada por el Ayuntamiento, ni dio lugar al reconocimiento del volumen edificable que pudiera corresponder por esa cesión, según se determinó por el acuerdo adoptado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Burgos de 4 de junio de 1980, y además dicha decisión ha obviado la escritura de reconocimiento de propiedad de 4 de septiembre de 1987- se desestiman porque, de una parte, se expresa que se interponen por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, cuyo motivo de casación fue suprimido por la Ley 10/1992, de 30 de abril de 1992, y, de otra, se refiere principalmente a la interpretación efectuada por la resolución de la Audiencia respecto a la estipulación segunda de la escritura pública de 5 de diciembre de 1977, donde se dice que en dicho documento "se reconoce el derecho en términos de edificabilidad que don Javier y don Andrés tienen a obtener en relación con la parcela descrita en el exponente B, número dos de la referida escritura", de manera que la recurrente pretende realizar ahora un nuevo análisis hermenéutico que contradiga el realizado en la instancia, y al ser éste lógico y congruente, sin que se sitúe en contra de las pautas legales establecidas para la interpretación de los contratos, es por lo que, con seguimiento de la reiterada posición de esta Sala, plasmada en numerosas sentencias, de ociosa cita, ha de rechazarse la tesis de la recurrente, que convertiría la casación en una tercera instancia.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (suponemos que se refiere al ordinal 4 de este precepto) por transgresión del artículo 1257 del Código Civil, por efecto de que, según reprocha, la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que como la parcela de 4430 metros cuadrados cedida al Ayuntamiento, para apertura y prolongación de una vial, fue rechazada por éste, los otorgantes de la escritura de 5 de diciembre de 1977, en que se realizó aquella cesión, suscribieron otra el 4 de septiembre de 1987, donde se hicieron unas manifestaciones que coinciden con la realidad urbanística, que impide cualquier aprovechamiento del volumen a favor de una parcela que no esta situada en el Area de Actuación DIRECCION000 , como es la de 395 metros cuadrados que fuera adquirida por don Andrés en 12 de mayo de 1975- se desestima porque, amén de que no se expresa el concepto en que se considera infringido el precepto alegado, ni se detalla cual de los párrafos del mismo es el conculcado, no ha existido transgresión de esta norma en la resolución recurrida al argumentar que, al participar don Andrés en el documento de 1977 y no hacerlo, ni él ni sus herederos, en la escritura de 1987, lo en esta pactado, explicitado o aclarado solo vincula a los que intervinieron en dicho negocio, pero no a quienes no tuvieron parte en el mismo, cuyo razonamiento se ajusta a las previsiones del párrafo primero, inciso primero, del artículo 1257 del Código Civil.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (como en el precedente, suponemos que se refiere al ordinal 4 de este precepto) por vulneración del artículo 1255 del Código Civil, debido a que, según manifiesta, la sentencia de apelación no ha tenido en cuenta dos circunstancias: a) que el Ayuntamiento de Burgos no ha aceptado la cesión gratuita de la parcela referida en el apartado B del número 2 de la escritura pública de 5 de diciembre de 1977; y b) que la finca de 395 metros cuadrados de don Andrés , a la que pudiera corresponderle el volumen edificable correspondiente a esa parcela, cedida gratuitamente al Ayuntamiento y rechazada por éste, no está incluida en el Área de Actuación DIRECCION000 - se desestima, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, porque el artículo 1255 del Código Civil, por su generalidad, no es apto para servir de soporte exclusivo a un motivo de casación.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento del párrafo segundo del artículo 393 del Código Civil, toda vez que, según aduce, la sentencia de la Audiencia escoge una formula de reparto que, según el informe pericial, no es adecuada a la realidad- se desestima porque la sentencia impugnada ha considerado que "frente a la regla 2ª del artículo 393 del Código Civil, que establece la presunción "iuris tantum" de que las cuotas de los cotitulares es idéntica por partes iguales, en el caso de autos, visto que el aprovechamiento de la parcela de 4430 metros cuadrados se hace atendiendo a que don Andrés adquirió una parcela de 395 metros cuadrados y que don Javier lo hizo con una de 1620 metros cuadrados, no cabe acoger el criterio de la igualdad de cuotas, sino que el aprovechamiento debe hacerse en la misma proporción que tienen las fincas de referencia, pues si es la adquisición de ellas lo que determina que se otorgue el derecho a los beneficios urbanísticos, ese mismo criterio debe regir a la hora de distribuir entre los adquirentes el reparto de los derechos citados y que, por eso, según se infiere de la lectura del folio 632 de las actuaciones, debe hacerse en las proporciones de 19,60% para doña Sonia y 80,40% para don Javier , que se corresponde con 7 y 28 viviendas, respectivamente", y además esa resolución considera que "en todo caso, es preferible esta proporción a la de 6 y 25 viviendas, derivada de la proporción sobre una parcela de 3677 metros cuadrados por cuanto es sobre la de 4430 metros cuadrados sobre la que los otorgantes de la escritura de 1977 operaron, así como sobre las medidas de dicho documento, valoraron la extensión de las respectivas fincas que sirvieron de base para otorgar beneficios a don Andrés y don Javier sobre una determinada finca", los cuales constituyen criterios que esta Sala considera acertados, pues la presunción de la igualdad de las cuotas, que establece el párrafo segundo del artículo 392, solo rige cuando no concurren datos para concretar su cuantía o proporción y, en el supuesto del debate, al existir constancia de que las participaciones de lo sujetos del pleito son desiguales, es adecuado aplicar la medición sobre 4430 metros cuadrados, que es la que se concreta en la escritura pública de 1977, pues debe estarse a lo pactado en la misma y no a la medición resultante del planteamiento urbanístico posterior.

La desestimación de todos los motivos del recurso produce la de éste en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español