STS, 30 de Noviembre de 2004

En el proceso contencioso-administrativo número 1066/2000, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo formulado por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." contra la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 2 de marzo del 2000 a que las presentes actuaciones se contraen. SEGUNDO.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2001 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 7 de diciembre de 2001, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «se sirva admitir el presente escrito y tenerme en la representación que ostento por personado como parte recurrente y por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 18 de septiembre de 2001, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº.: 8/1066/2000 y en su día y tras los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case y anule la Sentencia recurrida anulando y dejando sin efecto, la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en sesión celebrada el día 20 de julio de 2000, por la que se declara responsable a mi representada de la comisión de una infracción muy grave y continuada, tipificada en el Artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones, por incumplimiento de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999, relativa a la adopción de medidas cautelares en el expediente abierto en relación a la solicitud de intervención presentada por BT y RSL COM y se acuerda imponer a mi representada una sanción por importe de 450 millones de pesetas, como responsable de una infracción a la Ley General de Telecomunicaciones (expdte. Sancionador AJ 2000\1848-1946), ordenando la devolución del importe de la sanción abonada por mi representada.».

La Sala, por providencia de fecha 4 de febrero de 2003, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 11 de marzo de 2003 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 23 de abril de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por evacuado el presente escrito de impugnación y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la Sentencia impugnada.».

Por providencia de fecha 23 de junio de 2004, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2004, fecha en que tuvo lugar el acto, prosiguiendo la deliberación el día 17 de noviembre de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2001, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de julio de 2000, que le declaró responsable directa de la comisión de una infracción muy grave y continuada tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por incumplimiento de la resolución de esta Comisión de 28 de diciembre de 1999, relativa a la adopción de medidas cautelares en el expediente abierto en relación con las solicitudes de intervención presentadas por RSL COMMUNICATIONS SPAIN, S.A. y BT TELECOMUNICACIONES, S.A., imponiéndole una sanción por importe de 450.000.000 de pesetas (2.704.554,47 ¤).

Para una adecuada ordenación y comprensión del debate casacional, procede transcribir los hechos que la Sala de instancia considera que dan soporte a la incoación del expediente sancionador a la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. por Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de marzo de 2000 y a la imposición de la sanción, y que han sido sustancialmente reconocidas por la entidad recurrente, según se expresa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia:

«El «factum» del que deriva la incoación del expediente y subsiguiente sanción es el siguiente (páginas 2 y 3 del acto administrativo):

1º En el seno del procedimiento ME 1999/1802 que se tramitaba en esta Comisión sobre un conflicto en materia de implantación de la preasignación de operador suscitado entre, de una parte, las entidades BT Telecomunicaciones, S.A., (en adelante BT) y RSL Communications Spain, S.A., (en adelante RSL COM) y de otra, Telefónica de España, S.A., Sociedad Unipersonal (en adelante Telefónica), en la Sesión núm. 44/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se adoptó la Resolución de 28 de diciembre de 1999 que contiene la siguiente medida cautelar:

"Primera: Telefónica deberá tramitar las solicitudes de preasignación de operador presentadas por BT y RSL COM de acuerdo con los procedimientos y en los plazos contenidos en la circular 1/1999 de 4 de noviembre de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones apercibiéndole que el incumplimiento de la misma podría dar lugar a la instrucción de un procedimiento sancionador:

Segunda: Telefónica deberá proporcionar a RSL COM y a BT, una dirección de correo electrónico a la cual dirigir las solicitudes de preselección de operador recibidas de sus clientes, que deberá ser puesta a su disposición en el término de dos días hábiles desde la notificación de la presente resolución. Las solicitudes se dirigirán a través de Internet a la dirección de correo electrónico en el formato ofrecido por Telefónica en su propuesta de procedimientos administrativos. Cada mensaje se referirá a un abonado, en un único domicilio y a un acceso único con su correspondiente numeración asociada:

-- Para líneas individuales se incluirá el número de línea.

-- Para accesos básicos se incluirá cada uno de los números que se quieren preasignar.

-- Para líneas de enlace analógicas, accesos primarios e ISPBX se incluirá el número de cabecera y cada uno de los números que se quieren preasignar o el rango de numeración que se realizará inicialmente en bloque, es decir, el número cabecera y todos los números asociados.

-- Telefónica deberá garantizar la calidad en la recepción de dichos mensajes y el dimensionamiento adecuado de los sistemas soportes de dicha dirección de correo electrónica.

Tercera: Telefónica deberá realizar las pruebas necesarias para verificar el buen funcionamiento de la facilidad de preselección en aquellas líneas en las que la tenga implantada, en el plazo máximo de tres días hábiles desde la notificación de la presente resolución."

2º Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2000 la representación legal de BT presentó denuncia contra Telefónica por un supuesto incumplimiento de la medida cautelar impuesta en la resolución de esta Comisión de 28 de diciembre de 1999. Según la denunciante, el incumplimiento consistía en la imposición por parte de Telefónica a BT de un cupo máximo diario de 20 solicitudes de tramitación de la preselección y en la imposición del envío de las copias originales de solicitudes de preasignación. En base a lo anterior, BT solicitaba la iniciación de la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador por incumplimiento de las citadas medidas cautelares y del procedimiento establecido en la Circular 1/1999 de esta Comisión.

3º Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2000 la representación legal de RSL COM presentó denuncia contra Telefónica por un supuesto incumplimiento de la medida cautelar impuesta en la resolución de esta Comisión de 28 de diciembre de 1999. Según la denunciante, el incumplimiento consistía en la imposición por parte de Telefónica a RSL COM de un cupo máximo diario de 20 solicitudes en la tramitación de la preselección. En base a lo anterior, RSL COM solicitaba que se impusiera a Telefónica una sanción por incumplimiento de la Resolución sobre medidas cautelares adoptadas en la sesión de esta Comisión 44/99.

.».

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de declaración de conformidad a derecho de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de julio de 2000 impugnada, en la consideración de que la conducta realizada por la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de imponer restricciones a la preasignación de operadores consistentes en limitar la tramitación de las solicitudes de preasignación a un máximo de 20 diarias y exigir el envío de las copias originales de las solicitudes de preasignación, es antijurídica porque contraviene lo dispuesto en el Anexo I de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicación, y de la que es responsable dicha entidad mercantil por incumplir el Acuerdo de medidas cautelares adoptado por resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999, estimando que el órgano administrativo sancionador en la graduación de la sanción ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes y ha respetado el principio de proporcionalidad, según se refiere en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto, en los siguientes términos:

Dispone el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones, que se considera falta muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes, determinándose en su artículo 82 que por la comisión de infracciones muy graves, se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción; o, en caso de que no resulte posible aplicar este criterio o de su aplicación resultare una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, ésta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria, considerandose a estos efectos las siguientes cantidades: el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio o, en caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual; el 5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 100.000.000 de pesetas.

Por su parte, el artículo 131.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 30/1992, de 26 de Noviembre, establece que el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas, añadiendo su apartado 3 que en la determinación normativa del régimen sancionador así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerandose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

Pues bien, teniendo en cuanta los hechos --sustancialmente reconocidos por la propia entidad actora-- y normas consignadas en los dos ordinales que preceden, el «thema decidendi», en un primer aspecto, queda centrado en la determinación de si el procedimiento contemplado en el Anexo I de la Circular 1/1999, de 4 de Noviembre, sobre la implantación de la preasignación de operador por los Operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicaciones Fijas fuera incompleto, precisando un desarrollo sin el que sería imposible su aplicación. Tal alegación de la recurrente no puede compartirse, si se tiene en cuenta que en el Anexo I de la Circular se contempla un procedimiento detallado («Procedimientos administrativos para la preasignación de operador») en sus puntos 1 («Ambito del documento»), 2 («Definiciones») y en especial el 3 («Procesos»), no conteniendo, efectivamente, nada respecto a cupos ni a remisión de copia original de la solicitud de preasignación, exigencias limitativas impuestas unilateralmente por la ahora actora para privar de efectos a las medidas cautelares en su momento adoptadas, pero resulta que, de una parte, como bien advierte el demandado, en el expediente incoado para elaborar la Circular se desechó la imposición de cupo de solicitudes de preasignación, extremo sobradamente conocido por «TELEFONICA ESPAÑA, S.A.U», incluyéndose como contrapartida un párrafo en el Apartado Séptimo de la Circular 1/1999 («A la vista de os datos obtenidos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá revisar, mediante resolución motivada, la conveniencia de continuar con dichos plazos -- los previstos para la activación efectiva de las preasignaciones-- y, en su caso, determinar la posible modificación de los mismo»), y, de otra, el punto 3.1.2.2 del meritado Anexo determina que el operador beneficiario enviará al operador de acceso un mensaje de solicitud en formato electrónico, que incluirá el nombre, el número de identificación fiscal, número de teléfono/s del abonado, así como la fecha de efectividad de tal preselección, disponiendo asimismo dicho operador de una copia firmada de la solicitud del abonado preasignado al objeto de su envío al operador de acceso si éste le requiere para ello, regulación la expuesta que de forma meridiana en absoluto ampararía la exigencia de remisión de copias originales, extremos los reflejados que ponen de relieve el incumplimiento de la medida cautelar acordada en la Resolución de 28 Dic. 1999 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Incardinada la conducta de la promovente en la previsión típica correspondiente, ha de precisarse, en cuanto a la graduación de la subsiguiente sanción, lo siguiente:

a) Según la mejor doctrina, la infracción continuada, al igual que su modelo, el delito continuado (artículo 74.1 del Código Penal de 1995), es una unidad jurídica formada por varios actos cada uno de los cuales, aisladamente considerado revive las características de un ilícito consumado o intentado, pese a lo cual se califican conjuntamente como si constituyeran un solo ilícito, configuración que respalda la justeza de la calificación combatida, toda vez que la entidad sancionada rechazaba todas las peticiones de preasignación que excedieran de los veinte diarios o no remitiesen copia original, dándose lugar a una pluralidad de hechos típicos, vulneradores del mismo precepto, y que respondían a un plan preconcebido.

b) En cuanto a la ponderación de circunstancias atenuantes o agravantes, lo cierto y verdad es que Telefónica incumple de forma notoria las medidas cautelares que en su momento se acordaron, por lo que mal se puede hablar de buen fe en un operador que conocía más que sobradamente los márgenes que en la materia controvertida existían, dándose luego adecuado cumplimiento a lo prevenido en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, en cuanto ha sido tenido en cuenta el criterio de la intencionalidad y la naturaleza de los perjuicios causados a efectos de graduar la sanción impuesta, cuestión por otra parte adecuadamente motivada en el acto administrativo impugnado.

Y c) En lo atinente a la proporcionalidad de la sanción impuesta, tiene expresado esta Sala que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida, atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho, constituyendo la proporcionalidad un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, lo que permite revisar la facultad discrecional reconocida a la Administración para elegir la sanción oportuna o, dentro de una sanción, su grado, extensión o duración y así permite calificar si el ejercicio de tal potestad ha guardado la necesaria adecuación entre la gravedad del hecho sancionado y la medida punitiva impuesta, estando contenidos los parámetros de proporcionalidad en el supuesto ahora sometido a consideración en el repetido artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y en el ya reflejado artículo 82 de la Ley 11/1998, cuya vulneración no ha quedado acreditada por la sancionada, que es a quien corresponde la probanza de la pertinencia de imponer la sanción en menor cuantía, y, en todo caso, consta que la sanción se rebajó casi a la mitad de la propuesta por el instructor, que a su vez la había rebajado en un 85% en atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes (Documentos 48 y 54 del expediente).

.

El recurso de casación se articula por la defensa letrada de la Compañía Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en la formulación de cinco motivos:

El primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia que la Sala de instancia ha infringido el artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y con el artículo 74.1 del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Se aduce en apoyo de esta queja casacional que la sentencia de la Sala de instancia al confirmar la resolución sancionadora del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones incurre en error jurídico al apreciar la concurrencia de infracción continuada, al no darse los presupuestos de aplicación establecidos en el artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que establece que será sancionable como infracción continuada la realización de una pluralidad de acciones y omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, al considerar que en este supuesto concreto solo se ha producido un hecho típico que sería el incumplimiento de las Medidas Cautelares adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuyos efectos antijurídicos permanecen en el tiempo.

Procede desestimar el primer motivo de casación al apreciar que la Sala de instancia ha realizado una interpretación aplicativa razonable del concepto de infracción continuada establecido en el artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, que no es contraria al principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas que garantiza el artículo 25 de la Constitución, al considerar que la Entidad Mercantil sancionada ha realizado una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto administrativo en ejercicio de un plan programático preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, al rechazar todas las solicitudes de preasignación de operador que excedieran de las veinte diarias o que no acompañaran la copia original de la petición, con la intención de dificultar el cumplimiento de la Circular 1/1999, y de incumplir el contenido de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999, que impone expresamente la obligación a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de tramitar las solicitudes de preasignación de operador presentadas por BT TELECOMUNICACIONES y RSL COMMUNICATIONS sin referencia alguna a la posibilidad de imponer cupos a la tramitación diaria o de exigir los documentos originales que formalizaban las peticiones.

Para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta institución referidos en el artículo 74 del Código Penal, se exige que concurran con carácter general los siguientes requisitos:

1. La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares.

2. La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión idéntica a la precedente.

Y c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.

La conducta ejecutada por la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de incumplir el deber de tramitar las solicitudes de preasignación de operador presentadas por BT TELECOMUNICACIONES y RSL COMMUNICATIONS acordado por la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999, es constitutiva de integrarse en la noción de infracción continuada, ya que la acción descrita se fragmenta en la realización por sus empleados de una pluralidad de actos conducentes a evitar el cumplimiento de los procedimientos y los planes contenidos en la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, que obedecen a una práctica restrictiva de imposición de cupos y de exigencia de formalidades no autorizadas, adoptada previamente, y que se manifiesta de forma unitaria cuando las solicitudes aportadas por los operadores son superiores a 20 al día o no se aportan las copias originales de la petición, provocando la paralización de la tramitación requerida, por lo que procede rechazar que se haya realizado por la Entidad Mercantil una sola conducta típica sancionable.

Y dicha acción cabe considerarla ilícita al vulnerar el artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones, que tipifica de infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones.

El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia que la sentencia de la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 82 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones y la jurisprudencia elaborada en relación con la aplicación en el Derecho administrativo sancionador del principio de proporcionalidad, al no atemperar la sanción impuesta atendido a la escasa gravedad, importancia y trascendencia del hecho sancionado, la reducida perdurabilidad en el tiempo de la conducta infractora y los perjuicios supuestamente causados que se valoran en 38.935.495 pesetas.

La Sala de instancia, al confirmar el importe de la sanción de 450.000.000 de pesetas impuesta por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ha realizado una aplicación ponderada en relación con las circunstancias concurrentes del principio de graduación de las sanciones que se establece en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que refiere que en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

El órgano jurisdiccional sentenciador ha tomado en consideración las circunstancias objetivas concurrentes en la comisión del hecho ya que la acción ejecutada por la Entidad mercantil declarada responsable constituye una infracción continuada, lo que permite la imposición de la sanción en su grado superior, y en la que concurren circunstancias agravantes y atenuantes; y atendiendo a la propia entidad de la infracción, que tiene un carácter notorio en cuanto a la persistencia de la acción infractora, y a valorar que no se ha acreditado la pertinencia de reducir la sanción sustituyendo la cuantía fijada por la Administración, que ya había procedido a minorar sustancialmente la cuantía inicial de la sanción propuesta por el Instructor del expediente en un 85%.

Y cabe señalar que la Sala de instancia no ha hecho dejación de la facultad jurisdiccional de revisión de los elementos discrecionales que rigen la imposición de sanciones, al enjuiciar de modo concreto la cuantía de la sanción desde el parámetro jurídico del principio de proporcionalidad que es conforme a los cánones hermenéuticos establecidos por esta Sala.

En efecto, tal como ha mantenido el Tribunal Supremo en las sentencias de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8240), de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989\7199) y de 14 de mayo de 1990 (RJ 1990\3814), el principio de proporcionalidad no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues como se precisa en las sentencias de este Tribunal de 26 de septiembre y 30 de octubre de 1990 (RJ 1990\7558), la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, según las sentencias de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8240) y 15 de marzo de 1988 (RJ 1988\2293), dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción, lo que ha realizado correctamente la sentencia recurrida.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 (RC 7600/2000), se declara que el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.

La Sala no desconoce el contenido del artículo 82 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones que dispone que en todo caso la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, lo siguiente:

1. La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.

2. La repercusión social de las infracciones.

3. El daño causado.

4. El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.

Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.

El órgano sentenciador valida de forma ponderada la licitud de la sanción impuesta por el Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, al no poder descomponer el carácter unitario en la aplicación de este precepto.

La sanción impuesta a la Compañía recurrente se ha impuesto dentro de los límites cualitativos a que se refiere el artículo 82.1 A) de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, modificada por el artículo 94 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, que establece que por la comisión de infracciones muy graves, se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción; o, en caso de que no resulte posible aplicar este criterio o de su aplicación resultare una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe máximo de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio, utilizados en la infracción o, en caso de inexistencia de estos, en el ejercicio actual; el 5 por 100 de los fondos totales, propios o ajenos, o 100.000.000 de pesetas.

No puede considerarse que este precepto en abstracto sea inconstitucional, siguiendo los criterios interpretativos del principio de proporcionalidad en su proyección en la determinación de las penas y sanciones que establece el Tribunal Constitucional, al permitir su aplicación efectuar modulaciones en la fijación de la graduación de la sanción, lo que permite a la Administración imponer la sanción adecuándola a las circunstancias concretas de cada caso «decisión que no pertenece a su libre discreción, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores diferenciados por la Constitución» (STC 19/1988, de 16 de febrero).

El derecho constitucional a la retroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables que consagra el artículo 9.3 de la Constitución, no resulta afectado en este supuesto, al haberse incrementado los límites cuantitativos de la sanción en el artículo 56 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

En la formulación del tercer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables, se aduce que la sentencia de la Sala de instancia infringe el artículo 131.3 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al apreciar que concurre la circunstancia agravante de intencionalidad en la conducta ejecutada por la Entidad sancionada, sin atener a que la aplicación de esta circunstancia exige -según se alega-, que la comisión de la infracción se deba a un actuar especialmente deliberado en la realización de la conducta infractora.

El motivo de casación ha de ser desestimado porque la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al apreciar como criterio de graduación de la sanción impuesta a la Compañía recurrente la existencia de intencionalidad conforme expresa el artículo 131.3 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que constituye uno de los elementos agravatorios o atenuantes de la conducta que el legislador considera apropiado para respetar el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Este juicio calificativo de la conducta de la Entidad responsable que realiza el órgano juzgador tiene soporte en el incumplimiento "notorio de las medidas cautelares que en su momento se acordaron", según se afirma en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, acción que cabe destacar perdura en el tiempo, ya que sólo se corrige al resolverse el conflicto instado por las operadoras competidoras, lo que frustra la propia finalidad de la resolución cautelar, y de la que tiene plenamente conciencia de su antijuridicidad, ya que obedece a un plan preconcebido de actuación para erosionar el principio de libre competencia en el sector, incumpliendo el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999 de adopción de medidas cautelares, en que además de requerirle a tramitar las solicitudes de preasignación presentadas de acuerdo con la Circular 1/1999, se le apercibía expresamente de que el incumplimiento daría lugar a la instrucción de un procedimiento sancionador, lo que revela una intención reforzada en la realización de la conducta infractora.

La noción de intencionalidad en el Derecho Administrativo sancionador requiere que el sujeto responsable del hecho infractor realice la acción infractora con pleno conocimiento de los elementos del injusto, de modo que se deduzca que tiene plena conciencia del propósito de infringir la norma administrativa y de provocar un resultado dañoso de los intereses públicos tutelados, cuya apreciación por el órgano administrativo sancionador exige que se soporte en las circunstancias objetivas concurrentes acudiendo a un mecanismo de inferencia lógico racional para afirmar su existencia, y que, en este supuesto, no ha se ha acreditado se haya producido de modo irracional o arbitrariamente.

Cabe concluir que la infracción del artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones ha sido cometida con un propósito deliberado ya que la empresa tenía plena conciencia de transgredir dicha norma y no podía ignorar que el objeto de la conducta que se le imputa era el de incumplir el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ya que disponía, en razón de la entidad de la Corporación sancionada, de los conocimientos jurídicos y económicos necesarios para conocer la ilegalidad de la infracción.

El cuarto motivo de casación que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, denuncia que la Sala de instancia vulnera el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al confirmar la validez de la sanción impuesta cuando los hechos que se le imputan no son constitutivos de una acción antijurídica.

Se aduce en apoyo de esta queja casacional, que el carácter incompleto del procedimiento previsto en el Anexo I de la Circular 1/1999, del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, promueve que hasta que se dicte por el citado organismo la resolución definitiva resolutoria del conflicto suscitado por los operadores, dicha Circular es de imposible aplicación.

Debe rechazarse la prosperabilidad de este cuarto motivo de casación, al apreciarse que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 129.1 de la Ley procedimental administrativa, que establece que sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley.

La antijuridicidad, que constituye uno de los elementos esenciales del ilícito administrativo, requiere para su apreciación, en sentido material, que la acción del sujeto responsable transgreda una prescripción vinculante regulada en el Derecho Administrativo, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico que la norma administrativa quiere proteger para salvaguardar los intereses públicos afectados, y, en sentido formal, presupone que la conducta se encuentre tipificada como infracción administrativa y no esté justificada por la concurrencia de algunas de las circunstancias que determinarían la inexigibilidad de responsabilidad.

La antijuridicidad de la conducta sancionada se aprecia en este supuesto en su sentido formal porque la acción de incumplimiento de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 1999 de medidas cautelares, constituye una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones, y también en sentido material, porque esta conducta lesiona intereses generales vinculados a la ordenación del mercado de las telecomunicaciones en régimen de concurrencia y transparencia y causa un perjuicio concreto a los operadores competidores y a los consumidores y usuarios.

No puede justificarse la acción realizada por la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de incumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendentes a garantizar la implantación de la preasignación de operadores por los operadores dominantes en el mercado de redes públicas de telecomunicación fija, en la alegación de que la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, acordada por dicho Consejo sea inaplicable, al no poder ignorar el carácter vinculante de esta norma como refiere su propia Exposición de Motivos, de conformidad con el artículo 1.Dos.2. f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las Telecomunicaciones, ni el carácter ejecutivo de la referida resolución del Consejo de adopción de medidas cautelares, al no constar que se haya procedido a acordar su suspensión en sede jurisdiccional.

Debe referirse que, desde la perspectiva constitucional, el Derecho administrativo sancionador, en las relaciones especiales de sujeción constituye una expresión de principio de autotutela al atribuirse poderes coercitivos sancionadores a la Administración Pública para reprimir los ilícitos administrativos que lesionen los intereses protegidos por el ordenamiento administrativo, por lo que la compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no puede desobedecer la Ley administrativa sectorial aplicada, interpretando de modo unilateral que puede dejar de cumplir las medidas cautelares adoptadas por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones considerando el periodo que transcurre entre el 29 de diciembre de 1999 y el 11 de marzo de 2000 de prueba por la necesidad de implantar un software de seguridad PGP, discriminando exclusivamente a dos operadores BT y RSL, con los que mantendría un conflicto ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, respecto de los demás operadores, con los que concluyó acuerdos con la finalidad de establecer un procedimiento y modelo único de preasignación de abonados, según reflejan las conclusiones del Informe de abril de 2000 elaborado por los Inspectores del Servicio de Control de Calidad de Servicios de la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento.

Procede, consecuentemente, declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2001, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1066/2000.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación de casación interpuesto por la representación procesal de la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2001, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1066/2000,

Efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.