STS 1011/2003, 7 de Julio de 2003

1.- En el Motivo Primero del recurso, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se aduce error en la apreciación de la prueba, citándose como documento que lo evidencia el informe emitido el 16 de octubre de 2001 por los Doctores don Benito , Médico Legista especialista en Psiquiatría y Neurología, y don Vicente , especialista en Psiquiatría legal, obrante a los folios 209 a 228 del Rollo de la Audiencia, ratificado en el juicio oral.

Alega el recurrente que en la narración fáctica de la sentencia de instancia se silencian y omiten extremos derivados del citado informe, que no estando contradichos por otros medios de prueba, revisten especial incidencia sobre la imputabilidad de Jose Daniel , pudiendo determinar su acogimiento una variación del fallo emitido en relación a ese extremo.

En el Motivo Quinto, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.1ª en relación al 20.1º -eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica- y, subsidiariamente, del artículo 21.6ª, todos ellos del vigente Código Penal, con el carácter de atenuante muy cualificada.

Teniendo en cuenta que este Quinto Motivo se formula "como lógico corolario del primero", ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

2. - Subraya el recurrente las siguientes afirmaciones contenidas en el informe de los Doctores Benito y Vicente :

   - Orientación Diagnóstica: Jose Daniel cumple los criterios diagnósticos exigidos en la Clasificación Internacional del D.S.M. IV, para ser incluido en el apartado trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y trastorno control impulsivo (coleccionismo) (página 4).

   - Jose Daniel tiene una tendencia antigua hacia el coleccionismo ... que estrecha notoriamente sus capacidades de análisis y de objetividad, por su propia dependencia, su afán impulsivo acaparador y su carencia de cribajes racionales o cognitivos (página 18).

   - Por todo ello creemos que las capacidades mentales tanto volitivas (intecionalidad delictiva), como cognoscitivas (en ningún momento es planteada la posibilidad legalidad-ilegalidad), de Jose Daniel , han estado muy limitadas, de forma intensa y prolongada en el tiempo.

3. - El artículo 849.2 de la Ley Procesal exige para que tenga éxito un recurso en él basado, que el error que se denuncia se demuestre con "documentos que obren en autos":

   Sin embargo la jurisprudencia de esta Sala ha equiparado la prueba pericial a la documental, siempre que siendo única o constituida por varios informes coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, el Tribunal prescinda de ella, o llegue a conclusiones opuestas, sin razonarlo debidamente.

   Ninguno de estos dos supuestos se da en este caso, ya que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona se refiere expresamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia al informe médico que se aporta, que obra unido al Rollo, y razona su rechazo a toda merma de la imputabilidad del procesado con los siguientes argumentos: 1. Nos encontramos ante unos hechos que por su propia naturaleza se han ido desarrollando a lo largo de un extenso periodo de tiempo. 2. La adquisición y tenencia de las armas y municiones que ahora se persigue, responde a la materialización de actos elaborados y reflexivos. 3. La realización de numerosas adquisiciones no es incompatible con el cumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas, como son la obtención de las correspondientes licencias y guías de pertenencia.

   A lo que podemos añadir que si bien es cierto que el informe médico se afirma que el procesado "presenta una dificultad en el control de impulsos por sus fuerte tendencia al coleccionismo", (página 11), también se dice que tiene colecciones de minerales, sellos, monedas, herramientas de campo, navajas antiguas, raquetas de tenis, trajes militares, gorras y cascos del ejercito, cámaras fotográficas...

   Lo que le permitía satisfacer su afán coleccionista, que hubiera podido ampliar a otros campos lícitos -por ejemplo, libros-, sin necesidad de incurrir en una actividad prohibida por la ley.

   Máxime teniendo en cuenta que, como dice el recurrente en el Motivo Segundo, Jose Daniel no conocía el funcionamiento de las armas y jamás había efectuado un disparo (página 15), por lo que su inclinación a ellas no sería superior a la que sintiera por otros muchos objetos susceptibles de ser coleccionados.

   Por otra parte, como dice la Fiscal en su Informe, el órgano jurisdiccional no está obligado a asumir la prueba pericial aunque sea única, sino solamente valorarla de forma razonada, como ha hecho la Sala a quo en este caso.

   Por ello la narración fáctica no debe ser completada en razón a los informes médicos obrantes en la Causa; lo que implica que por falta de la necesaria base fáctica, tampoco resulten aplicables los artículos 21.1ª o 6ª invocados por el recurrente.

   Razones por las que los Motivos Primero y Quinto del recurso deban ser desestimados.

1.- En el Motivo Segundo del recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente en el apartado I de este Motivo que existe un absoluto vacío probatorio respecto a que el acusado Jose Daniel poseyera conocimientos técnicos suficientes para, partiendo de los dos subfusiles automáticos marca MP, modelos 38 y 40 que estaban inutilizados, ocupados en su poder, colocándole dos cañones operativos MP que también le fueron intervenidos, obtuviera un subfusil completo, con funcionamiento correcto.

Respecto a este extremo se dice en el informe pericial dela Comisaría de Policía Científica, emitido por el Inspector Jefe y el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional números NUM017 y NUM018 , ratificados en el juicio oral, lo siguiente:

- Los dos subfusiles automáticos marca MP, modelos 38 y 40, con números de serie NUM019 y NUM020 , están inutilizados, siendo nulo el funcionamiento de ambos.

- No obstante, si se coloca en ellos los dos cañones MP también intervenidos, se está en disposición de poder obtener un subfusil completo y operativo, como se ha comprobado en el taller mecánico y en la galería de tiro.

Sobre la base de este informe pericial declara la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra previsto y penado en el artículo 567 del Código Penal -en realidad en el artículo 566.1.1º, inciso primero, y 567.1 y 2 del citado Código-, haciendo las siguientes argumentaciones:

- No es obstáculo a la indicada calificación el que unas piezas se encontraban en un local comercial, y otras en la vivienda del acusado, pues uno y otro pertenecían a Jose Daniel , que tenía libre acceso a los mismos.

- Que al decir de los peritos, el proceso de ensamblaje y montaje de las piezas no ofrece especial dificultad.

- Que el Código sanciona la tenencia de cualquier arma de guerra incluso desmontada, y que una sola de sus piezas fundamentales, -cañón- goza de igual tratamiento a los efectos del Reglamento de Armas.

Razones a las que opone el recurrente:

- Que el acusado siempre ha manifestado que a pesar de ser aficionado al coleccionismo de armas, desconoce por completo su funcionamiento, sin haber disparado jamás alguna de ellas, ya que con su posesión sólo pretendía la mera contemplación.

- Que como se desprende de los certificados aportados al procedimiento, las armas fueron adquiridas completamente inutilizadas.

- Que las piezas necesarias para el funcionamiento de las armas -cañones-, fueron encontradas en un inmueble distinto.

- Que "si el requisito objetivo del tipo el funcionamiento del arma, y si para conseguir éste es preciso realizar determinadas operaciones mecánicas, se lesiona el derecho constitucional invocado si se presumen los conocimientos especiales necesarios para realizar tales manipulaciones técnicas.

2. - Es de resaltar que los subfusiles fueron encontrados en el establecimiento " DIRECCION000 " sito en el número NUM001 de la CALLE001 de Cornellá de Llobregat, en el altillo de la tienda, ocultos en sus estanterías. Y los cañones en el garaje de la vivienda del acusado sita en la URBANIZACIÓN000 de Santa Coloma de Cervelló. Es decir, no ya en fincas urbanas diferentes sino en localidades distintas.

   También que no consta en la sentencia que Jose Daniel perteneciera a alguna Sociedad de Tiro, como con frecuencia ocurre en los casos de tenencia de varias armas de fuego.

   En estas condiciones no se puede afirmar con la seguridad que exige una condena penal, no ya que Jose Daniel supiera montar las distintas piezas para conseguir un arma operativa, sino ni siquiera que conociera que dos de los varios cañones que se le han intervenido, fueran aptos para conseguir un arma utilizable, lo que elimina el carácter delictivo de su conducta.

3. - Ahora bien, en el apartado B de los hechos declarados probados se dice: B.- El procesado "poseía sin las licencias ni autorizaciones pertinentes, las siguientes Armas de Fuego Reglamentadas:

1. - Armas de Fuego Cortas (1ª Categoría):

   - Pistola automática, marca JO.Lo.AR, con número de serie NUM003 y con correcto funcionamiento.

   - Pistola semiautomática, marca FN, modelo 1900, número de serie NUM004 y con correcto funcionamiento.

   - Pistola semiautomática, marca Star, sin número de serie, con la numeración NUM005 (relativa al proceso de fabricación y montaje del arma) y con correcto funcionamiento.

   - Pistola semiautomática, marca Pieper, modelo Bergman, con número de serie NUM006 y con correcto funcionamiento.

   - Pistola monotiro, marca Arizmendi, modelo con cierre tipo Remington, sin número de serie y con correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción con cañón de 8", marca HW, modelo 7É, con número de serie NUM007 y con correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 2'5", marca Orbea, modelo 1912, sin número de serie y correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 1'5", modelo tipo Velo-dog, sin número de serie y con correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 5", marca Orbea, modelo Smith &Wesson, sin número de serie y correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 4", marca Múgica, modelo tipo Smith &Wesson, sin número de serie y correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 1'75", marca Rönm, modelo Burgo, con número de serie NUM008 y correcto funcionamiento.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón ochavado de 5", con número de serie NUM009 y correcto funcionamiento.

   - Revólver Hammerless, con cañón de 1'5", modelo Velo-Dog, sin número de serie y con correcto funcionamiento.

2. - Armas de Fuego Largas Rayadas (2ª Categoría):

   - Carabina semiautomática, marca FN Browning, con número de serie NUM010 y con correcto funcionamiento.

3. - Armas de Avancarga y Anteriores a 1-1-1870 (6ª categoría):

   - Fusil de aguja, modelo 1866, con núm. de serie NUM011 y con funcionamiento correcto.

   - Carabina/revolver de avancarga y Lefaucheux, marca Le Mat, con las numeraciones NUM012 y NUM013 en el cañón superior y tambor modelo "metralla", con funcionamiento en cuanto arma de retrocarga correcto.

   - Revólver Hammerless, con cañón de 2'5", marca Velomith, modelo 1910, sin número de serie y con funcionamiento correcto.

   - Revólver de doble y simple acción, con cañón de 4'5", marca Manufrance, modelo 1892, con número de serie NUM014 y correcto funcionamiento.

   - Fusil monotiro, con cierre tipo Remigton, sin número de serie y con funcionamiento correcto.

   - Fusil monotiro, modelo 1891, con cierre tipo Remigton, con funcionamiento correcto.

   El procesado asimismo poseía las siguientes Armas Prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento de Armas:

   - Revólver modificado de doble y simple acción, con cañón de 2'5", marca Kora, modelo 007, sin número de serie y con correcto funcionamiento.

   - Pistola semiautomática, de doble y simple acción, marca Ermawerke, modelo EGP/5S, con número de serie NUM015 , para cartuchos de gas irritante/Detonador-Impulsor, con funcionamiento correcto.

   - Pistola de avancarga, sin número de serie, que contiene en su interior la hoja de 87 mm abatible, de una navaja de un solo filo y con correcto funcionamiento.

   - Bastón escopeta monotiro, con la numeración 31, con cronamiento correcto.

   - Defensa eléctrica, marca Thunder-Blaster II (150000 voltios) con número de serie NUM016 y con funcionamiento correcto.

   En relación a estas armas se dice en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia que "la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, en cuyo desarrollo los peritos ratificaron el dictamen incorporado a los folios número 193 y siguientes de la causa, permite tener por acreditada la tenencia de más de cinco armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios. La clase, número, naturaleza y estado de las armas intervenidas no permiten otra calificación jurídica; remarcando los peritos que carecían de interés para un coleccionista por hallarse en el mercado y ser usuales. En concreto atribuyo dicha calificación a las reseñadas en el informe 3, 4, 5, 6, 7 ... hasta la númeri 16, con la exclusión de número 8 que tiene interés coleccionista. También especificaron que se halla en el merado la reseñada en el número 17. El propio procesado reconoció la ausencia de toda licencia o permiso en relación a las referidas armas".

   El Ministerio Fiscal calificó este hecho B, como constitutivo de un delito de depósito de Armas de Fuego Reglamentadas de los artículos 566.1.2º y 567.3 del Código Penal, en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas; solicitando se impusiera a Jose Daniel como autor del mismo, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Calificación aceptada como "alternativa" a la absolución por la defensa del procesado en su escrito de conclusiones definitivas (folios 245, 246 y 247 del Rollo), interesando también "alternativamente", la imposición de la pena de un año de prisión, con las accesorias legales.

   De los citados preceptos sustantivos penales resulta que se considera depósito de armas de fuego reglamentadas la reunión de cinco o más de dichas armas, aún cuando se hallen en piezas desmontadas (artículo 567.3). Sancionándose al promotor de dicho depósito con la pena de prisión de dos a cuatro años (artículo 566.2º, inciso primero).

   Conducta delictiva que como se ha dicho, ha realizado Jose Daniel , por la que debe ser sancionado.

   Por todo lo expuesto el Motivo Segundo del recurso debe ser parcialmente estimado, ya que si bien se entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra, sí se considera que integran el tipo del depósito de armas de fuego reglamentadas.

   Así como debe ser parcialmente estimado el Motivo Tercero en el que, con cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega precisamente la aplicación indebida de los artículos 566 y 567 del Código Penal, en lo que se refieren al delito de depósito de armas de guerra.

   Remitiéndonos en cuanto a la argumentación II, relativa a la prueba del estado psíquico del proceso, a lo expuesto al analizar el Motivo anterior.

En el Motivo Cuarto del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 14 -error de tipo y error de prohibición- en relación a los artículos 566.1.1º y 567.1 y 2, todos ellos del Código Penal.

Alega el recurrente que concurre en el procesado una ausencia de dolo típico como elemento subjetivo del injusto, al darse un supuesto de error de tipo invencible en relación al delito de depósito de armas de guerra, por su desconocimiento de la posibilidad de funcionamiento del arma de esa naturaleza.

Añadiendo que existe también un error de prohibición invencible, en cuanto Jose Daniel ignoraba la mayor reprochabilidad penal de la tenencia de armas de guerra respecto a la posesión de armas genéricas.

Lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior nos conduce a admitir que efectivamente el procesado ignoraba que tenía a su disposición un arma de fuego de guerra utilizable, como afirma el recurrente subrayando la antigüedad y el interés coleccionista de los subfusiles encontrados.

Pero no implica la existencia de error de tipo ni de prohibición respecto al delito de tenencia de armas reglamentadas; como reconoce expresamente el recurrente al final de la exposición de este Motivo señalando que la anterior argumentación "deja subsistente el delito de depósito de armas y municiones del artículo 566.1. 2 y 567.3 del Código Penal, cuya aplicación no se discute en esta alzada, y ya se admitió como posibilidad típica con carácter alternativo en el escrito de conclusiones definitivas de esta parte".

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Conforme a lo razonado en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de casación, el procesado Jose Daniel no es autor de un delito de depósito de armas de guerra, al no constar con la necesaria seguridad que conociera y tuviera conciencia de que tenía en su poder piezas que debidamente ensambladas podían formar un arma de esa naturaleza capaz de efectuar disparos.

En cambio sí es autor de un delito de depósito de armas de fuego reglamentadas, previsto en los artículos 566.1.2º y 567.3 del Código Penal, al poseer más de cinco armas de esta naturaleza en correcto estado de funcionamiento, con pleno conocimiento de ello

Delito que por tener Jose Daniel la condición de promotor del depósito como persona que lo ha constituido por sí misma, está sancionado con la pena de prisión de dos a cuatro años.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dicha pena puede recorrerse en toda su extensión (artículos 66.1ª del Código Penal).

Y dadas las condiciones personales del acusado -tendencia al coleccionismo-, dicha pena se individualiza en la de dos años, mínima legalmente imponible.

Se absuelve al procesado Jose Daniel del delito de depósito de armas de guerra por el que había sido condenado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se condena al procesado Jose Daniel como autor de un delito de depósito de armas de fuego reglamentadas ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a pago de costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.