STS, 16 de Diciembre de 2002

Ponente:Rafael Fernández Montalvo
Número de Recurso:5458/1998
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PERMISO DE TRABAJO Y RESIDENCIA. Se deduce que para solicitar el permiso de residencia y el de trabajo es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un Tratado internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado, o bien concurran circunstancias excepcionales, que justifiquen la dispensa, se podrá eludir tal exigencia de visado. Esta es la única interpretación posible del mencionado artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú, ya que la contraria llevaría al resultado de equiparar la situación de los peruanos acogidos a los beneficios concedidos por indicado Convenio de doble nacionalidad y la de los que no estuvieren acogidos al mismo, siendo ésta la contemplada precisamente en el expresado artículo 7 respecto de los que dicho precepto se remite a los derechos y ventajas que les otorgue la legislación española, y ésta les exige, como hemos señalado, presentar, para obtener el permiso de residencia y de trabajo, el visado de residencia o su exención. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5458/98, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 11 de diciembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2189/92, en el que se impugnaba resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid, de 7 de agosto de 1992, confirmada en reposición por acuerdo de 17 de septiembre de 1992, por la que se denegaba permiso de trabajo por cuenta ajena. No se han personado como parte recurrida ni don Clemente ni don Ricardo .

ANTECEDENTES

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 2189, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Hidalgo Armijo, en nombre y representación de Don Clemente y de Don Ricardo , contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid de fecha 7 de agosto de 1992 confirmada en reposición por acuerdo del mismo órgano de fecha 17 de septiembre de 1992, ANULAR Y ANULAMOS las citadas resoluciones por no ser conformes a derecho".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 30 de julio de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida y se declaren justos y conformes a Derecho los actos administrativos impugnados.

CUARTO

No habiéndose personado parte recurrida alguna, por providencia de 14 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 10 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El recurso de casación se basa en dos motivos formulados, ambos, por la vía que autorizaba el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

El primero se concreta en la infracción de los artículo 37.4.e) y 50.5.d) del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, aprobado por RD 1119/1986, de 26 de mayo (actualmente derogado, pero vigente en la época de las actuaciones debatidas). Se razona el motivo señalando que el permiso se denegó porque no se aportó la petición de concesión de visado de residencia, ni tampoco constaba el otorgamiento de tal visado ni la exención del mismo. Y el incumplimiento de tal requisito no se subsanó, ni siquiera con posterioridad; y, sin embargo, la sentencia de instancia ordena conceder el permiso interesado basándose en el artículo 7 del Convenio de Doble Nacionalidad suscrito por España y Perú el 16 de mayo de 1959 y ratificado por Instrumento de 15 de diciembre del mismo año. Tal artículo no podía aplicarse para conceder directamente un permiso de trabajo a un súbdito peruano sin cumplir con la exigencia documental o de trámite que supone el visado, que es un requisito conceptualmente independiente del permiso de trabajo e, incluso, un requisito previo para obtener tal permiso.

El segundo motivo de casación se concreta también en la infracción del aludido artículo 7 del Convenio de Doble Nacionalidad porque no exime a los ciudadanos peruanos de solicitar y obtener el visado o bien de la declaración de su exención, si concurrieren circunstancias excepcionales para ello. Cita en apoyo de su tesis distintas sentencias de esta Sala (STS 10 de julio de 1993, 20 de diciembre de 1994, 19 de diciembre de 1995 y 16 de diciembre de 1997).

SEGUNDO

Ambos motivos, íntimamente relacionados, deben ser acogidos, pues responden a la doctrina de esta Sala. Según ella, debe distinguirse entre el derecho de los peruanos (también de los chilenos) a trabajar en España y al ejercicio de ese derecho, según el indicado Acuerdo de Doble Nacionalidad, y la exigencia del requisito del visado. O, dicho en otros términos, el derecho que otorga a dichos ciudadanos el Acuerdo no les exime de obtener el visado; esto es, en términos consagrados por nuestra jurisprudencia, no "permite eludir la necesidad de visado, sino antes bien, todo lo contrario, porque obliga a los ciudadanos peruanos a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los artículos 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y 5 y 7 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayor, que exigen para obtener el permiso de residencia o el conjunto de residencia y trabajo el correspondiente visado de residencia, salvo que, conforme a los preceptos antes citados de este Reglamento (artículos 5.4 y 22.3), concurran las razones excepcionales que obliguen a su dispensa".

No cabe deducir de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio de 16 de mayo de 1959 que si bien los peruanos deben proveerse de permiso de residencia, su concesión es imperativa aunque se carezcan de visado para residencia, porque, de la aplicación concordada de los artículos 12.2 y 3, 13 y 15 de la LO 7/1985, y 22.2.b) y 3 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, se deduce que para solicitar el permiso de residencia y el de trabajo es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un Tratado internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado, o bien concurran circunstancias excepcionales, que justifiquen la dispensa, se podrá eludir tal exigencia de visado. Esta es la única interpretación posible del mencionado artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú, ya que la contraria llevaría al resultado de equiparar la situación de los peruanos acogidos a los beneficios concedidos por indicado Convenio de doble nacionalidad y la de los que no estuvieren acogidos al mismo, siendo ésta la contemplada precisamente en el expresado artículo 7 respecto de los que dicho precepto se remite a los derechos y ventajas que les otorgue la legislación española, y ésta les exige, como hemos señalado, presentar, para obtener el permiso de residencia y de trabajo, el visado de residencia o su exención.

La expresada doctrina ha sido expuesta en reiteradas ocasiones como, entre otras, las que representan las sentencias de esta Sala de 25 de enero de 2001, 3 de octubre de 2000, 13 y 20 de junio de 2000, 24 de julio de 1999, 12 de junio de 1998, 28 de abril de 1998, 15 de enero de 1998, 16 de diciembre de 1997, 14 de abril de 1997, 24 de marzo de 1997, 20 de enero de 1997, 24 de febrero de 1996, 19 de diciembre de 1995, 19 de diciembre de 1995, 7 de noviembre de 1995, 20 de noviembre de 1995, 20 de diciembre de 1994, 10 de julio de 1993, y 13 de mayo de 1993.

TERCERO

Las expresadas razones justifican que se acojan los motivos de casación aducidos, se estime el recurso, se case la sentencia y que, al resolver lo procedente dentro de los términos en que se planteó el debate, se desestime el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, confirmando las resoluciones administrativas en él impugnada.

No se imponen las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, quienes debe satisfacer las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que acogiendo los motivos de casación aducidos, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha 11 de diciembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2189/92; y, anulando tal sentencia, desestimamos la demanda deducida en el recurso contencioso- administrativo confirmando los actos administrativos denegatorios del permiso de trabajo.

No se imponen las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, quienes debe satisfacer las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.