STS, 11 de Octubre de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:7809 |
| Número de Recurso | 2676/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª Bárbara , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 28 de diciembre de 1995, relativa a reconocimiento del derecho a realizar el servicio militar,o en su caso, la prestación social sustitutoria.
En 28 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Bárbara contra la resolución del Director General del Servicio Militar, de fecha 15 de marzo de 1993, resolviendo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Centro Provincial de Reclutamiento de Málaga, de 10 de julio de 1992, por la que se desestimó la solicitud de que se le reconociera el derecho a realizar el servicio militar, o, en su caso, la prestación social sustitutoria.
Notificada esta Sentencia en debida forma, en 23 de enero de 1996 por Dª Bárbara se anunció la interposición de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 30 de enero de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 7 de marzo de 1996 por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Dª Bárbara , se formalizó la interposición de recurso de casación. Comparece en concepto de recurrido el Abogado del Estado.
Mediante Providencia de esta Sala de 1 de marzo de 1999 se admitió el recurso de casación formalizado.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose para su votación y fallo el día 9 de octubre de 2001, en cuya fecha tuvo lugar.
El Tribunal a quo resolvió en el presente supuesto sobre la declaración a derecho de actos de la Administración militar relativos a la prestación del servicio obligatorio por parte de una mujer. La joven, que compareció después como actora ante el Tribunal Superior de Justicia, se dirigió a un Centro Provincial de reclutamiento solicitando ser admitida a la prestación del servicio militar obligatorio, resolviéndose sobre la solicitud correspondiente en el sentido de que, en cualquier caso no se podía admitir a la citada joven porque no había cumplido la edad en la que los varones son llamados a prestar aquel servicio militar. Contra esta resolución la interesada interpuso recurso en vía administrativa ante la Dirección General del Servicio Militar del Ministerio de Defensa, recurso éste que fue expresamente desestimado, no solo porque la solicitante no había cumplido la edad legal sino tambien por otros motivos de fondo de acuerdo con la legislación entonces aplicable, que declaraba exenta a la mujer de la prestación del servicio militar obligatorio. Contra estos actos administrativos se recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de su Sentencia declara que en puro derecho positivo vigente las resoluciones de las autoridades administrativas son conformes a derecho y se dictaron de acuerdo con lo dispuesto por Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, sobre el Servicio Militar.
Pero la Sentencia recurrida pone de relieve de inmediato que la pretensión de la actora no era tanto que los actos impugnados se declarasen contrarios a derecho, cuanto que por el Tribunal se plantease la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley Reguladora de la materia, alegando que esta Ley supone una violación del articulo 14 de la Constitución que establece el principio de igualdad, a interpretar en relación con el articulo 30,2 del mismo texto constitucional. Se mantenía en definitiva por la actora o por su representación letrada que la normativa correspondiente quebrantaba el principio de igualdad y establecía una discriminación por razón de sexo al excluir a las mujeres del servicio militar obligatorio.
No obstante, la Sala sentenciadora desestima esta pretensión y rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Razona el Tribunal a quo que prestar el servicio militar no es estrictamente hablando sólo un derecho puesto que simultáneamente es un deber y el cumplimiento de este deber o la exigencia de dicho cumplimiento deben interpretarse restrictivamente. Según los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial impugnada la mujer, lo mismo que sucede respecto a ciertas obligaciones tributarias, está sujeta al deber pero por ministerio de la ley se le ha declarado exenta de su cumplimiento. Se concluye que el mandato legal correspondiente no es contrario a la Constitución, pues en caso de necesidad puede suprimirse la exención y admitirse la colaboración de la mujer en la actividades propias de la defensa nacional. Por otra parte, en apoyo de la tesis que mantiene, la Sentencia impugnada cita nuestra Sentencia de 21 de mayo de 1993, la cual declaraba, rechazando las alegaciones de un varón, que no se estaba discriminando a los hombres respecto de las mujeres al establecer la legislación que los varones debían prestar el servicio militar con carácter obligatorio.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la joven que pretendía ser llamada a filas para la prestación del servicio militar obligatorio, invocando el que debe entenderse un solo motivo de casación de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional entonces vigente. Comparece como recurrido el Abogado del Estado.
Ya de por si la admisión de este recurso de casación podría entenderse no conforme con las leyes procesales. Ante todo porque en el propio escrito de interposición del recurso no se cita apartado ninguno del articulo 95,1 de la Ley aplicable. Pero, por más que esta Sala aplique el principio espiritualista y antiformalista que inspira la regulación de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que podría llevarnos a estimar que la omisión señalada ha de considerarse subsanada por el contexto del escrito, lo cierto es que puede entenderse hay otro obstáculo para que se aprecie que el recurso fue correctamente admitido.
Pues la propia recurrente declara de forma paladina que no está impugnando la declaración de la Sentencia recurrida según la cual los actos de la Administración militar son conformes con el ordenamiento jurídico ateniéndose al derecho positivo. Se expone por el contrario en el que debe considerarse único motivo de casación que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se impugna porque este Tribunal ha rechazado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, lo cierto es que resulta dudoso que pueda alegarse con éxito que rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad constituya una contravención del derecho vigente ni de la jurisprudencia. Pues según la doctrina reiterada y constante de esta Sala, pudiendo citarse entre las más recientes la Sentencia de 16 de enero de 2001, plantear o no la cuestión de inconstitucionalidad es una potestad del Tribunal y no propiamente hablando un deber en derecho al que se encuentre obligado. En este sentido debemos aplicar de nuevo nuestro criterio jurisprudencial que, por vía de ejemplo, puede expresarse en los términos de la Sentencia, entre otras, de 10 de mayo de 1999. Según esta Sentencia, que se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional, suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional 148/ 1986 y 23/1988), el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la ley que, en contra de la opinión del justiciable no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste. El órgano judicial sometido a la Ley y a la Constitución, en el momento de la aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona puede y debe realizar un examen previo de inconstitucionalidad que, sin embargo, no tiene porque ser explícito. Solo en el caso de que ese examen le lleve a un resultado negativo, y para poder dejar de aplicar el precepto legal al caso controvertido, ha de suscitar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.
Todo ello supone que, como se ha dicho más arriba, pueda considerarse dudosa la correcta admisión del recurso. Tanto el antes señalado defecto de formalización como el dato innegable de que rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no supone infracción ninguna, podían habernos llevado a declarar mal efectuada la admisión, por lo que en trámite de Sentencia ello se convertiría en una causa de desestimación del recurso. No obstante, como tambien es potestad de este Tribunal Supremo, cualquiera que sea el pronunciamiento del Tribunal a quo, decidir sobre si estaba fundamentada la pretensión de que se planteara la cuestión de inconstitucionalidad, es procedente que entremos en el examen del fondo del asunto.
En cuanto a la cuestión planteada, es decir, la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley que eximen a la mujer del servicio militar obligatorio, asiste la razón a la recurrente en el sentido de que nos encontramos ante un caso distinto del resuelto por Sentencias anteriores. Pues ciertamente tanto la Sentencia de 21 de mayo de 1993 que cita el Tribunal a quo como otras de esta Sala (Sentencias de 20 de mayo de 1994, 28 de septiembre de 1995, 11 de marzo de 1996, 21 de febrero y 4 de julio de 1997, 22 de junio de 1998 y 1 de marzo de 2000) se referían a supuestos en los que un varón sostenía ante el Tribunal que la ley aplicable suponía una discriminación de los hombres por razón de sexo, dándoseles un trato desigual respecto a las mujeres. Por el contrario en el supuesto a que se refiere este proceso es una mujer la que pretende que la aplicación de las leyes supone una discriminación en su contra, toda vez que se deniega el derecho que reconoce la Constitución a todos los españoles.
El razonamiento de la recurrente es que a tenor del artículo 96,1 de la Constitución los Tratados Internacionales ratificados por España y debidamente publicados forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, precepto este a interpretar en conexión con el artículo 10,2 del mismo texto constitucional, en su inciso final, relativo a los derechos y deberes. A partir de este fundamento la alegación consiste en que las leyes ordinarias españolas y en concreto la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, sobre el Servicio Militar, son inconstitucionales. No obstante es de tener en cuenta que en otro contexto de su razonamiento y a la vista del articulo 30,2 de la misma Constitución la recurrente afirma que el bloque constituido por la Constitución (en concreto el precepto citado) más las Leyes de desarrollo es inconstitucional porque vulnera lo dispuesto en los Convenios Internacionales que se citan, a saber el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer de 18 de diciembre de 1979, y el Convenio Europeo sobre Protección de los Derechos Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Desde luego todos estos Tratados fueron ratificados por España y publicados en debida forma. Se argumenta además, sin duda de modo complementario, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad basada en la contravención de esos Tratados, puede hacerse invocando el articulo 24 de la Constitución. Pues de no plantearse la cuestión de inconstitucionalidad pudiera suceder que la actora cumpliese la edad de 30 años y por consiguiente se rebasara el limite para la prestación del servicio militar.
Lo cierto es sin embargo, como no puede por menos de reconocer la misma recurrente, que ninguno de los Convenios o Tratados Internacionales antes citados consideran como un derecho fundamental de toda la población y por tanto tambien de las mujeres la prestación del servicio militar obligatorio. La misma actora destaca que los referidos Tratados no se refieren a la prestación obligatoria del servicio militar, que solo se menciona en el Convenio Europeo para declarar que no debe calificarse como un trabajo forzado. En consecuencia no puede considerarse que tenga suficiente fundamento la alegación de que la Ley Orgánica entonces reguladora del Servicio Militar contravenía los Tratados Internacionales, reflexión ésta que hace no parezca pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. A mas de ello difícilmente puede mantenerse que la propia Constitución incurra en inconstitucionalidad.
Pero además debemos atender a la formulación del petitum que efectúa la recurrente, la cual se refiere de forma inequívoca, no a la prestación del servicio militar considerado en términos generales, sino precisamente a la prestación del servicio militar obligatorio. Al respecto entiende esta Sala que el articulo 30 de la Constitución declara que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España y que la Ley fijara las obligaciones militares correspondientes, regulando con las debidas garantías la objeción de conciencia y las demás causas de exención, pudiendo imponer una prestación social sustitutoria. Esto es, el texto constitucional se refiere a la contribución a la defensa y esa contribución se puede realizar por distintos medios que suponen ejercer el derecho y cumplir el deber, siendo el servicio militar obligatorio solo uno de ellos. Ni la Constitución ni las leyes aplicables impiden la contribución de la mujer a la defensa nacional por otros medios, especialmente en caso de guerra.
Por lo demás el carácter de la actividad de que se trata ya se configura por el precepto constitucional como algo complejo, pues se trata de un derecho y simultáneamente de un deber. No cabe duda de que, por la prestación personal que supone, la modalidad de contribución a la defensa mediante el servicio militar obligatorio se configura como un deber. Entiende esta Sala que, habiendo previsto el articulo 30,2 del texto constitucional que la Ley establecerá las causas de exención, no tiene fundamento suficiente plantear la cuestión de inconstitucionalidad relativa a la exención de la mujer de prestación del servicio militar obligatorio.
En consecuencia ni la Ley Orgánica reguladora, ni menos aun la propia Constitución puede estimarse que vulneren los Tratados Internacionales, siendo además el juicio ponderado de esta Sala que la Ley de que se trata no vulnera el articulo 30,2 del texto constitucional ni constituye vulneración del articulo 14 de ese texto que consagra el principio de igualdad, no suponiendo tampoco una discriminación indebida por razón de sexo. No puede olvidarse que ya en la fecha de autos la legislación permitía la incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas por otros medios, lo que suponía un reconocimiento del derecho a contribuir a la defensa nacional, compatible con una de sus modalidades, la del servicio militar obligatorio cuya exención se habia declarado para la población femenina.
No es ocioso añadir por lo demás que nos encontramos ante un proceso histórico, pues la Ley vigente 17/1999, de 18 de mayo, suspende la obligación del servicio militar obligatorio tambien para los varones, habiendose adelantado la fecha en la que entra en vigor esta suspensión por el Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo.
En consecuencia, aun dando por salvadas las eventuales dificultades para considerar correcta la admisión del recurso, toda vez que la Sala entiende no es procedente plantear una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley (por otra ya derogada), procede no acoger el único motivo de casación invocado.
Deben imponerse las costas del proceso a la recurrente a tenor de lo previsto en el articulo 102, 3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo de casación invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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