STS, 20 de Abril de 2002

Con fecha 20 de noviembre de 1998, la Procuradora Doña Lucila Torres Rius, en nombre y representación de la Fundación Patronato de Zorroaga, presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la solicitud de indemnización por los daños causados como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal, de fomento y de liberalización de la actividad económica, acordada por el Consejo de Ministros el 24 de julio de 1998, al que se adjuntaba copia de este acuerdo.

Con fecha 10 de diciembre de 1998, se tuvo por presentado el referido escrito y por parte al indicado Procurador en la representación ostentada, al mismo tiempo que se ordenó publicar el edicto correspondiente y pedir a la Administración el expediente administrativo, a quien se interesó que efectuase los correspondientes emplazamientos.

Recibido el expediente administrativo con fecha 20 de enero de 1999, se emplazó, mediante diligencia de ordenación de 26 de enero de 1999, a la representación procesal de la entidad demandante para que, en el término de veinte días, presentase escrito de demanda, lo que efectuó con fecha 3 de marzo de 1999, alegando, en síntesis, que el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, publicado en el BOE el día 8 de junio de 1996, liberalizó con carácter inmediato la prestación de servicios funerarios, a pesar de que inicialmente en la Exposición de Motivos se apuntaba que tal liberalización se produciría a partir del 1 de enero de 1997, periodo transitorio suprimido por vía de corrección de errores, facultando a la vez a los Ayuntamientos a someter a autorización la prestación de dicho servicios funerarios de forma reglada, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla, que se deberá conceder a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres, suprimiendo dicho Real Decreto Ley en su artículo 23 la mención, contenida en el artículo 86 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, de «servicios mortuorios», de manera que éstos dejaron de ser considerados como servicios esenciales reservados a las entidades locales, desapareciendo así la municipalización que se había establecido con arreglo a la normativa de régimen local, y, en consecuencia, el mencionado Real Decreto Ley supuso una modificación inmediata, sin previo aviso, de la situación jurídica de la entidad demandante, sin que viniese impuesta tal transformación por norma alguna supranacional, dimanante de las instituciones de la Unión Europea, con lo que se ha producido una privación singularizada de derechos, que dicha entidad recurrente no viene obligada a soportar, y, tras realizar una descripción de la evolución de la prestación de los servicios funerarios por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que aprobó el 24 de junio de 1986 los Estatutos de la Junta del Patronato Zorroaga, cuyo Organo de Gobierno se nombra por el Ayuntamiento a propuesta de la Alcaldía, siendo el Alcalde el Presidente nato de la Junta, ejerciendo sus vocales el cargo gratuitamente y estando la Fundación bajo el protectorado de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco a través del Departamento de Justicia, siendo la duración del Patronato indefinida, y los fondos para su sostenimiento se obtienen de diversas fuentes, entre ellas la explotación de los servicios funerarios, integrándose en la Fundación, con una relación especial de sujeción, los «Servicios Funerarios Zorroaga», que están municipalizados en régimen de monopolio desde el 23 de marzo de 1932 según acuerdo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, sin que ninguna otra empresa ni particular pueda desempeñar en el término municipal de San Sebastián esos servicios, y así lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero de 1979, y, en ejecución de dicha sentencia, se adoptó por el Ayuntamiento el 10 de julio de 1981 un acuerdo por el que se hacía efectiva la municipalización con monopolio de la conducción de cadáveres en favor exclusivamente de los Servicios Funerarios de Zorroaga integrado en la Fundación Patronato de Zorroaga, habiéndose aprobado por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en sesión celebrada el 24 de junio de 1986, los Estatutos de la Junta del Patronato Zorroaga de Donostia-San Sebastián, sin entrañar modificación alguna en la situación jurídica anterior, y el 6 de mayo de 1996 se aprobó definitivamente por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián la Ordenanza General de prestación de servicios funerarios, ratificando que éstos se encontraban municipalizados en régimen de monopolio a favor de la Fundación Patronato de Zorroaga, que ha tenido que realizar importantes inversiones para la contratación de personal y adquisición de vehículos, pero, al haberse liberalizado la prestación de los servicios funerarios mediante el Real Decreto Ley 7/96, se ha quebrantado el principio de confianza legítima en que se mantendría el mismo estatuto legal, pues la entrada de otras empresas, como impone dicho Real Decreto Ley, ha supuesto una paulatina reducción de los servicios funerarios que presta y, por consiguiente, de los ingresos que puede obtener a fin de amortizar las inversiones llevadas a cabo, a pesar de lo cual la norma liberalizadora no ha introducido un régimen transitorio u otros criterios de adaptación que habría permitido a la Fundación demandante adaptarse a la nueva situación, que, por no preverse, ha supuesto un gravísimo perjuicio para su economía, que, por tal razón, debe ser indemnizada, según establece el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dado que la demandante tenía un derecho subjetivo que le habilitaba para prestar los servicios funerarios en exclusiva en el término municipal de Donostia-San Sebastián, para lo que realizó importantes inversiones, lo que ha creado a su favor derechos subjetivos y no meras expectativas, de modo que si el Real Decreto Ley ha modificado radicalmente el estatuto jurídico de la prestación de los servicios funerarios, sin haber establecido un periodo transitorio para su adaptación al nuevo sistema y sin reconocerle otra clase de compensaciones, como ha sucedido en la liberalización de otros sectores, no cabe duda que habrá de ser resarcida en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia sobre las bases que fije el propio Tribunal como consecuencia de los servicios que ha dejado de prestar más los correspondientes intereses legales, invocando a continuación, como fundamentos de derecho de la demanda formulada, lo dispuesto por los artículos 9, 14, 33.3 y 106.2 de la Constitución, 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, así como la doctrina del Tribunal Constitucional, interpretativa de los mencionados preceptos, que constituyen base suficiente para declarar la indemnización de perjuicios causados por actos legislativos, sin que las Corporaciones Locales tengan capacidad de decisión para suspender o retrasar dicha liberalización, y, por consiguiente, los perjuicios causados emanan de la modificación legislativa que genera la correspondiente responsabilidad del Estado legislador, ya que concurren todos los requisitos para ello, cual son la imputabilidad al órgano que dictó el acto legislativo, la antijuridicidad, la lesión patrimonial efectiva, individualizada y evaluable económicamente, así como el nexo causal, teniendo el principio de la confianza legítima la finalidad de proteger eficazmente, frente al cambio brusco y por sorpresa, la alteración sensible de una situación en cuya durabilidad podría legítimamente confiarse, y ello sin dar tiempo ni medios al afectado para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación, por lo que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha reconocido unos límites para excluir la quiebra del principio de confianza legítima y, por tanto, de la responsabilidad, siempre que no exista un interés público perentorio, cuyos límites son el conocimiento previo de la medida, su previsibilidad o la existencia de un periodo transitorio, o bien cuando se procuren medidas compensatorias, pero en este caso ni hubo conocimiento previo de la medida ni se establecieron medidas compensatorias para evitar los daños producidos, sin que tal medida viniese impuesta por el Ordenamiento de la Unión Económica Europea, según el cual cabe la prestación de los servicios funerarios en régimen de monopolio siempre que las concesiones sean otorgadas sin discriminación en razón de la nacionalidad y se cumplan las normas que son aplicables a cualquier persona que realiza actividades empresariales en la Unión Europea, y así lo reconoció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 4 de mayo de 1988, por lo que la organización del servicios público con municipalización de monopolio era adecuada al ordenamiento jurídico comunitario, y, aunque no se considere la privación de la situación jurídica de monopolio un acto de naturaleza expropiatoria, también habría derecho a la indemnización conforme a los establecido en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que en nuestro ordenamiento jurídico se contempla la indemnizabilidad de los perjuicios causados por la sustitución del régimen de monopolio por el de libre concurrencia o en el supuesto de extinción o de rescate de concesiones, como se prevé en los artículos 99 del Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, 96, 112, 127.4 y 128.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, 1.2, 114, 168 b) y 170, apartados 1 y 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, preceptos todos de aplicación analógica al caso que nos ocupa y que integran el régimen jurídico de la extinción de los servicios municipales prestados en régimen de monopolio por una entidad contratista o concesionaria del servicio funerario, responsabilidad patrimonial que no se excluye por la existencia de un contrato de prestación de servicios entre el Ayuntamiento y la entidad demandante debido a que el acto legislativo ha supuesto una alteración del régimen de la concesión, que, en cualquier caso, determinaría una responsabilidad solidaria para ambas administraciones públicas, como prevé el artículo 140 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de modo que la Fundación demandante tenía un título jurídico para la prestación de servicios funerarios en Donostia-San Sebastián plenamente adecuado al ordenamiento jurídico en virtud del que realizó importantes inversiones y creó puestos de trabajo, manteniendo una organización necesaria para cubrir cualquier contingencia, situación ésta determinante de derechos subjetivos y no de meras expectativas, por lo que, al verse privada de ella, se le ha causado un daño antijurídico por no tener el deber de soportarlo por mucho que se haya alterado dicha situación por razón de los intereses de la economía de mercado, terminando con la súplica de que se anule el acuerdo recurrido del Consejo de Ministros y se declare el derecho de la demandante a obtener la correspondiente indemnización por los daños causados por el Real Decreto ley 7/1996, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia según las bases que establezca el Tribunal como consecuencia de los servicios funerarios que ha dejado de prestar más los intereses de dicha suma, habiendo solicitado por otrosí el recibimiento a prueba con expresión de los extremos sobre los que habría de versar, y adjuntándose, como medio de prueba, una serie de documentos que se incorporaron a los autos.

Mediante diligencia de ordenación de 5 de marzo de 1999 se tuvo por formalizada en tiempo la demanda y se ordenó dar traslado por copia con entrega de las actuaciones al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 23 de marzo de 1999, alegando que el Real Decreto Ley 7/96 no ha producido una modificación ex lege de la situación jurídica y derechos de la recurrente, sin que el perjuicio, de existir, sea individualizado pues afecta a todas las potenciales y actuales prestadoras del servicio que se liberaliza, siendo la finalidad del Decreto Ley una medida innovadora del régimen jurídico de la prestación del servicio que a todos afecta, por lo que no concurren los presupuestos que posibilitan la pretensión indemnizatoria, mientras que el Real Decreto Ley 7/96 no ha operado expropiación alguna, sino que se trata de la delimitación de un derecho y no de su privación, y en el caso presente el Real Decreto Ley no ha producido privación o sacrificio de un derecho o interés patrimonial sino que regula ex novo una actividad pública prestadora del servicio funerario, suprimiendo la facultad (no el derecho) de su prestación en régimen de monopolio, consecuente a la racional implantación del régimen de libertad en beneficio de la comunidad, y sin que se haya transferido la indicada facultad a un beneficiario, disponiendo el artículo 2.2 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa que la privación de facultades o derechos no regulados en la Ley de Expropiación Forzosa, y que estén autorizados por normas con rango de Ley, se regirán por sus disposiciones especiales, que, en este caso, sería el propio Real Decreto Ley 7/1996, que no contempla indemnización alguna, refiriéndose la doctrina jurisprudencial, recogida en la demanda, sobre responsabilidad patrimonial por actos del legislador a supuestos anteriores a su regulación en el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que es el precepto aplicable a este caso y omitido por la actora, sin que, como se ha indicado, el Real Decreto Ley 7/1996 tenga significado expropiatorio, y sin que concurran los requisitos establecidos en ese precepto para que nazca la responsabilidad por acto del legislador porque quien debe aplicar el Real Decreto Ley es la Ordenanza Municipal reguladora del servicio y, además, la demandante tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones o nuevas regulaciones generales que entrañan cargas para todos y no sólo para ella, sin que el Real Decreto Ley 7/1996 contemple el deber de indemnizar, mientras que la simple supresión de un monopolio no entraña automáticamente una lesión aun cuando entren otras empresas a competir sino que es necesario probar que la nueva situación ha causado un perjuicio real y efectivo, lo que no se ha acreditado y no cabe invocar sorpresa en la medida liberalizadora, dado que así se venía operando desde hace tiempo en otros sectores, terminando con la súplica de que se desestime el recurso contencioso-administrativo y que no se reciba a prueba dado que la parte demandada admite los hechos sobre los que se pide que verse dicha prueba.

Recibido a prueba el recurso, se admitió la documental interesada por la representación procesal de la recurrente, la que se practicó con el resultado que aparece en autos, por lo que el 12 de julio de 1999 se concedió a la actora el plazo de quince día para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 3 de septiembre de 1999, alegando que de la prueba practicada se deduce que la entidad demandante hubo de realizar cuantiosas inversiones para asegurar la debida prestación de los servicios funerarios y mortuorios en Donostia-San Sebastián, y, una vez realizadas, se ha visto privada ex lege de los ingresos para hacer frente a los mismos, dado que, desde que entró en vigor el Real Decreto Ley 7/1996, el Patronato ha perdido un cincuenta por ciento de los servicios, que son realizados por empresas autorizadas para operar en el sector, con lo que se ha reducido cada año el número de servicios prestados por la entidad demandante al haberlos realizado esas otras empresas, y después de reiterar los fundamentos jurídicos expresados en la demanda y replicar a los aducidos por el Abogado del Estado en su contestación, pidió que se dicte sentencia en la que se estimen las pretensiones ejercitadas en el escrito de interposición y en la demanda.

Evacuado el traslado para conclusiones por el representante procesal de la entidad demandante, se dio traslado al mismo fin al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, presentase las suyas, lo que llevó a cabo con fecha 28 de septiembre de 1999, dando por reproducidas las alegaciones del escrito de contestación a la demanda al no haber cambiado los términos del litigio según estaba planteado en aquel momento.

Mediante diligencia de ordenación se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó el día 9 de abril de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

La representación procesal de la Fundación demandante pretende la anulación, por ser contrario a derecho, del acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de julio de 1998, que desestimó la solicitud de indemnización formulada por dicha entidad, la cual tenía concedida en régimen de monopolio la prestación de los servicios mortuorios en el municipio de Donostia-San Sebastián, basándose tal reclamación en que el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, liberalizó, sin contraprestación alguna ni haber permitido un periodo de adaptación, la prestación de esos servicios previa autorización municipal reglada, habiéndose modificado también por el artículo 23 de ese mismo Real Decreto Ley el apartado 3 del artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local mediante la supresión de la mención «servicios mortuorios», contenida en este precepto.

Se han acreditado mediante los documentos aportados al proceso por la actora y la expresa aceptación del representante procesal de la Administración demandada los siguientes hechos:

1. La Fundación Patronato de Zorroaga, a través de "Servicios Funerarios Zorroaga", prestaba en régimen de monopolio esa clase de servicios en el municipio de Donostia-San Sebastián.

2. Para realizar adecuadamente dicho servicio tiene una plantilla con veinte personas y cuenta con una flota de diez vehículos y ha realizado inversiones inmobiliarias.

3. A partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 7/1996, los Servicios Funerarios Zorroaga se han reducido en un cincuenta por ciento y consecuentemente los ingresos para hacer frente a los gastos e inversiones realizados para su adecuada prestación.

El representante procesal de la Fundación demandante sostiene que, en contra de lo declarado en el acuerdo impugnado, ésta tiene derecho a una indemnización por haber sido expropiada mediante el Real Decreto Ley 7/96 de la facultad de realizar con carácter exclusivo el servicio mortuorio en el municipio de Donostia-San Sebastián, lo que le ha supuesto un evidente perjuicio al concurrir otras empresas que prestan esos servicios sin haber recibido, no obstante, contraprestación alguna y sin que se le haya dado la oportunidad de ajustar su economía a la nueva situación debido a que dicha norma entró inmediatamente en vigor impidiendo así su adaptación al nuevo régimen de liberalización, con lo que se ha conculcado el principio de confianza legítima, y, aun en el supuesto de entenderse que el referido Real Decreto Ley carece de significado expropiatorio, tendría también derecho a ser indemnizada por ese acto legislativo, ya que no tiene el deber jurídico de soportar la pérdida de la concesión exclusiva, existiendo en el ordenamiento jurídico aplicable una serie de preceptos que en tales casos prevén la correspondiente indemnización.

Examinaremos, en primer lugar, si el nuevo régimen establecido por el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de julio, tiene o no contenido expropiatorio para quienes por concesión municipal prestaban en régimen de monopolio el servicio mortuorio conforme a lo dispuesto por el modificado artículo 86.3 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local.

La reserva que este precepto establecía en favor de las entidades locales en cuanto al servicio mortuorio, desaparecida por disposición expresa del artículo 23 del indicado Real Decreto Ley 7/1996, permitía prestarse o no dicho servicio en régimen de monopolio, dependiendo siempre de la decisión del Pleno de la Corporación Municipal, como se regulaba en el párrafo segundo de ese mismo apartado, de modo que la situación monopolística de los servicios funerarios en favor de la demandante no venía impuesta por ley sino originada por un acuerdo municipal, aunque evidentemente constituía un régimen autorizado legalmente para la prestación de tales servicios.

Hemos puesto de relieve este dato porque la situación de monopolio, permitida por la ley con anterioridad a la norma liberalizadora, había sido creada por acuerdo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, quien, en lugar de prestar el servicio en régimen de concurrencia, consideró más conveniente u oportuno hacerlo en régimen de monopolio, sistema que, junto con la reserva en favor de las entidades locales, el Real Decreto Ley ha derogado, sometiendo meramente tal actividad económica al régimen de previa autorización municipal, dado que el artículo 25.2 j) de la propia Ley de Bases de Régimen Local atribuye competencias a los Municipios, con sujeción a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de cementerios y servicios funerarios.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 3 y 13 de abril de 2002, se trata de un cambio de carácter general en el sistema de prestación de los servicios funerarios, que, de ser una actividad reservada a las entidades locales, se ha transformado en una actividad económica libre, sujeta sólo a previa autorización municipal reglada, de modo que la nueva regulación legal carece de contenido expropiatorio por constituir una norma general de obligado cumplimiento, lo cual, aunque repercuta de forma desigual respecto de quienes prestaban los servicios funerarios a la sociedad, no supone una privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos, como esta Sala declaró, entre otras, en sus Sentencias de 24 de mayo de 1997 (recurso 392/95, fundamento jurídico séptimo) y 18 de octubre del mismo año (recurso 223/95, fundamento jurídico octavo), siguiendo la doctrina recogida en la Sentencia nº 227 de 29 de noviembre de 1988 (fundamento jurídico undécimo) del Tribunal Constitucional, en la que se expresa que las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, aunque impliquen una reforma restrictiva de derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no dan por sí solas derecho a una compensación indemnizatoria, sino que, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos, es ésta procedente teniendo en cuenta las exigencias del interés general.

En este caso, el legislador ha regulado de forma diferente la prestación de los servicios funerarios pero no ha privado a quienes los prestaban de su derecho a continuar haciéndolo, si bien ajustándose a un régimen de libre competencia, con lo que sólo ha limitado el modo de hacerlo por considerar la concurrencia en su prestación, previa autorización municipal reglada, más útil o conveniente para la economía.

Afirma la recurrente que, aunque no tenga carácter expropiatorio la nueva norma, lo cierto es que, dada la situación legal existente de entidades o empresas que prestaban los servicios mortuorios en régimen de monopolio, la falta de adopción de medidas, que permitiesen a aquéllas adaptarse al nuevo sistema, constituye una manifiesta conculcación del principio de buena fe o de confianza legítima, ya que en algunos casos, como el de la Fundación demandante, se habían efectuado importantes inversiones para realizar adecuadamente el servicio partiendo de la circunstancia de poderse hacer en régimen de monopolio.

Es cierto que, aun cuando la norma no tenga contenido expropiatorio, pudiera haber causado perjuicios a quienes legítimamente prestaban los servicios funerarios al establecerse el nuevo sistema de libre concurrencia sin prever modos o formas de paliar el cambio de régimen a pesar de que aquéllos hubieran hecho inversiones teniendo en cuenta que eran los únicos dedicados a la prestación de los servicios funerarios en el municipio, circunstancia que acarrearía el deber de indemnizar tales perjuicios a cargo de quien hubiese provocado el cambio brusco de la situación sin adoptar esas medidas paliativas.

Ahora bien, la sustitución del sistema de monopolio por el de libre concurrencia no ha tenido como protagonista exclusivamente al legislador sino también a las Corporaciones locales que, en su día, optaron por la prestación de los servicios mortuorios de acuerdo con ese régimen, como sucedió en el caso enjuiciado, pero, ante todo, no cabe sostener, como hace la demandante, que, aunque no se haya previsto legalmente un régimen transitorio para la adaptación a la nueva situación, no se haya permitido a las entidades que así gestionaban esos servicios acomodar o ajustar sus económicas al mercado libre, pues la supresión efectiva del monopolio precisa de la aprobación de una Ordenanza municipal fijando los requisitos objetivos para obtener la pertinente autorización municipal por quienes pretendan ejercer dicha actividad económica, lo que ha permitido a los Ayuntamientos, que habían establecido previamente un régimen de monopolio, señalar aquellos requisitos objetivos que moderen las consecuencias del cambio sin grave quebranto para quienes con exclusividad atendían anteriormente el servicio.

No sólo ese régimen de autorizaciones ha propiciado un cambio respetuoso con los principios de buena fe y de confianza legítima, sino que la apertura del mercado favorece la expansión a otros territorios y las previas inversiones realizadas les permite tener a su disposición medios suficientes, infraestructuras e insustituible experiencia, adquirida singularmente en el régimen monopolístico anterior, que no tendrán los nuevos competidores, y todo ello sin contar con la desaparición del plazo perentorio de la concesión administrativa, que facilita previsiones a más largo plazo y determina la desaparición también de la intervención de la Administración municipal en la fijación de las tarifas, elemento decisivo para concurrir eficazmente en un mercado liberalizado, al que han podido acceder, según hemos expresado, con las ventajas que les ha otorgado la anterior situación monopolística, de las que carecerán sus competidores, razones por las que no podemos aceptar que se haya vulnerado el invocado principio de confianza legítima, cuando, además, la liberalización era previsible dado lo sucedido en otras actividades económicas y el carácter excepcional que al régimen de monopolio confiere el último párrafo del artículo 86 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con lo establecido en el artículo 128.2 de la Constitución.

Finalmente se alega por la demandante que su pretensión, de no considerarse de naturaleza expropiatoria el Real Decreto Ley 7/1996, estaría amparada por lo establecido en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que en nuestro ordenamiento existen una serie de preceptos, como son los artículo 99 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, 1.2, 114, 168 b) y 170, apartados 1 y 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, 96, 112, 127.4 y 128.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que contemplan la indemnizabilidad por el rescate de concesiones o en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración , y la necesidad del consentimiento del capital privado para la transformación del régimen de monopolio en el de libre concurrencia, de manera que, aunque el Real Decreto Ley 7/1996 no haya previsto la indemnización en favor de las empresas afectadas por su aplicación, tampoco lo prohibe puesto que viene establecido en los aludidos preceptos vigentes en materia de Régimen Local y de contratación de las Administraciones Públicas.

Aun aceptando que por los aludidos preceptos reguladores de la responsabilidad de la Administración contratante, que en este caso fue el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, pudiera atribuirse también responsabilidad, de acuerdo con los artículos 139.3 y 140 de la Ley 30/1992, a la Administración del Estado, como consecuencia de la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996 determinante del cambio de las condiciones del contrato, dada la actuación conjunta de ambas Administraciones en la sustitución del régimen de monopolio por el de libre concurrencia, falta, sin embargo, el requisito de la antijuridicidad del daño, pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 37/1987, 170/1989, 41 y 42/1990 y recordado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1992 (fundamento jurídico sexto), no existe aquélla ni derecho a indemnización cuando, en el ejercicio de las potestades innovadoras del ordenamiento jurídico o de las facultades autoorganizativas de los servicios públicos, se realiza una modificación en la regulación o en la configuración de un régimen jurídico anterior o se reestructuran sus sistemas de gestión, que es lo ocurrido en este caso, por lo que la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias del cambio legislativo, que impide la prestación de los servicios funerarios en régimen de monopolio.

Por las razones expresadas procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo sin que deban imponerse las costas, dado que no se aprecia temeridad ni mala fe en las partes litigantes, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable en este caso, conforme a la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, al haberse iniciado este proceso con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley Jurisdiccional de 1998.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 37 a 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, además de los artículos 67 a 73 y Disposición Transitoria segunda 2 de la Ley 29/1998.