STS, 13 de Noviembre de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:7513 |
| Número de Recurso | 855/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Castillo Ruiz contra la Sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 263/95, sobre denegación de apertura de oficina de farmacia en Granada; siendo parte recurrida DON Lázaro Y DON Alejandro , representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Por escrito de 23 de enero de 1.995, la representación procesal de Don Lázaro y Don Alejandro , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 5 de mayo de 1.994, por el que se denegó a mis mandantes su petición de apertura de nueva Oficina de Farmacia en Haza Grande, del Término Municipal de Granada; y asimismo contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 10 de noviembre de 1.994, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 22 de diciembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación de D. Lázaro y D. Alejandro , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 10 de noviembre de 1.994 desestimatoria del Recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 5 de mayo de 1.994, declarando nula por no conforme a Derecho la resolución impugnada y el derecho de los recurrentes a la apertura de una nueva Oficina de farmacia para el núcleo de población denominado Haza Grande del término municipal de Granada; sin expreso pronunciamiento en costas".
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Don Gustavo por escritos de 5 y 8 de enero de 1.998, respectivamente, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 19 de enero de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el Procurador Sr. Castillo Ruiz, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 12 de febrero de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales procedentes, dicte Sentencia casando la recurrida y pronunciando otra ajustada a derecho declarando ser conformes a derecho los acuerdos dictados por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 10 de noviembre de 1.994, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 5 de mayo de 1.994, en que se denegó a Don Lázaro y Don Alejandro autorización de apertura de una oficina de farmacia en Granada, al amparo de lo establecido en el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, por no constituir el "Haza Grande y viviendas contiguas" un núcleo de población de la naturaleza y características exigidas por dicha norma y con número de habitantes superior a dos mil habitantes y, por tanto, no ser acreedor de la autorización de apertura concedida.
Por Auto de la Sala de fecha 17 de abril de 1.998 se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la citada resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, y Don Francisco y Don Alejandro representados por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 24 de febrero de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por Don Gustavo y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide se presento con fecha 18 de junio de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte sentencia por la que no se dé lugar a dicho recurso, por los motivos que en él se contienen; y, con expresa condena en costas a las recurrentes, por ser preceptiva.
No habiendo sido presentado escrito de oposición al presente recurso de casación por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en el plazo concedido al efecto, se le tiene por decaído en su derecho y por caducado en el trámite dejado de utilizar.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de noviembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
En el único motivo de casación (artículo 95.1.4º) que se interpone contra la sentencia del Tribunal de Granada de 22 de diciembre de 1.997 se trata de impugnar el otorgamiento de la farmacia solicitada alegando que constituye infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 y 3º de la OM de 21 de noviembre de 1.979, así como de la Jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta. Tras una exposición de lo que la parte considera como antecedentes del supuesto examinado, se desarrolla la argumentación encaminada a combatir la existencia de un núcleo independiente que pueda servir de base física para la autorización solicitada y también del número de residentes que viene exigido, ya que no ha sido objeto de debate el requisito relativo a la distancia entre establecimientos farmacéuticos, al haberse reservado los solicitantes la designación concreta del mismo.
Ha de comenzar por afirmarse que los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida reflejan la doctrina, sustancialmente correcta, que viene siendo mantenida por esta Sala en torno a las razones que permiten apreciar la existencia de los dos elementos primeramente indicados, de cuya existencia no es posible prescindir en modo alguno (Sentencias de 17 de julio, 1 y 2 de diciembre de 1.998, 10 de febrero, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.999, 19 de febrero de 2.001, y 3 de abril de 2.002), con la importante precisión de que en los últimos tiempos se ha prescindido de la necesidad de apreciar una delimitación física consistente en accidentes naturales o artificiales que sirvan de límite natural al núcleo propuesto, para hacer inflexión en otras circunstancias -la excesiva distancia a otras farmacias o la notoria incomodidad de acceso a las mismas, son algunas de ellas- que a su vez pueden ser determinantes de la consideración como núcleo dotado de sustantividad e independencia de una agrupación humana que se vea favorecida por un más adecuado servicio farmacéutico (Sentencias de 18 de octubre de 1.999, 17 de abril y 3 de octubre de 2.001, 8 de marzo, 22 de mayo y 6 de noviembre de 2.002, entre muchas otras).
Una vez más ha de insistirse, corrigiendo con ello lo frecuentemente alegado en este tipo de procedimientos, que lo anteriormente considerado no quiere decir que quepa apreciar la existencia del núcleo exigido por el artículo 3.1.b) por la simple circunstancia de que medie una distancia de más de 500 metros entre una oficina de farmacia y el lugar en el que se proponga el nuevo establecimiento. Esa exigencia es, ciertamente, uno de los requisitos mínimos apreciables para otorgar la autorización; pero no la nota que pueda caracterizar la existencia de un núcleo independiente, pese al indudable mejor servicio que pueda suponer para todos o parte de los habitantes de la zona, que indudablemente se verán favorecidos por la mayor proximidad de un establecimiento farmacéutico. El criterio de un mejor servicio, por sí solo, no puede ser bastante para abrir una nueva farmacia con arreglo al artículo 3.1.b), porque es preciso que pueda apreciarse, además, una circunstancia que, razonablemente considerada, dote de sustantividad y cierta independencia a la zona propuesta como núcleo farmacéutico, ya sea por la existencia de obstáculos naturales o artificiales que la delimiten, ya porque el acceso a otras oficinas de farmacia de los habitantes de dicha zona se vea notoriamente dificultada por una excesiva incomodidad, distancia a recorrer o circunstancias análogas, que hagan penoso o peligroso el desplazamientos hasta las farmacias más próximas; ya se trate de zonas rurales y aisladas, ya de núcleos que puedan considerarse insertos en el casco urbano.
En el caso examinado la sentencia de instancia aprecia correctamente que concurre en el núcleo propuesto la necesaria sustantividad, no solamente porque aparece bordeado por la antigua carretera Murcia-Granada, terrenos descampados y la muralla Nazarí, de cuyo carácter como elemento delimitador con respecto a la farmacia más próxima en el barrio de Albaycin no cabe dudar, sino porque pericialmente se ha acreditado que el único punto regular de tránsito a través de esta última, común a vehículos y peatones, es sumamente estrecho y ofrece un peligro para su cruce a pie, a lo que ha de añadirse la pronunciada pendiente (entre el 8 y el 9'5%) que da acceso a la zona nuclear propuesta desde el barrio Albaycin, constituye una dificultad sobreañadida acreditada, que no puede desvirtuase por la circunstancia de que se alegue por el recurrente que en la ciudad de Granada existan asimismo pendientes pronunciadas en otros barrios, ya que las circunstancias a considerar son las que concurren en este supuesto concreto.
La apreciación del concepto jurídico indeterminado de núcleo farmacéutico que realiza el Tribunal de origen se ajusta a las directrices fijadas por la Jurisprudencia, permite considerar como un todo dotado de sustantividad al barrio de Hazas y viene a completar así la exigencia apuntada en la anterior resolución de esta Sala de 23 de septiembre de 1.992, que había denegado la anterior solicitud de los demandantes efectuada en el año 1.987 exclusivamente por defecto del número de habitantes exigible. Por otra parte, la falta de consideración de elemento delimitador bastante de la antigua carretera Granada-Murcia que se apreció en Sentencia de 1 de febrero de 1.994 no puede considerarse óbice a lo que ahora se concluye, ya que esa falta de consideración se refiere a otro núcleo cuya descripción no concuerda con el que ahora se reconoce y con respecto al cual, inexistente en los autos cualquier elemento que determine con precisión su ubicación geográfica, la valoración conjunta de los elementos delimitadores del mismo no tiene por qué coincidir con la del que es objeto de este procedimiento.
El número de habitantes del núcleo propuesto ha sido apreciado por la Sala de instancia, que inequívocamente lo fija de 3.544 al recoger el contenido del certificado municipal de residentes en Haza Grande, dando así por buena la identificación de dicho lugar con la población de derecho del Distrito 8º, Sección 6ª. Esa apreciación no puede ser combatida con los argumentos expuestos en el extremo segundo del único motivo de casación, porque ni es cierto que la equiparación efectuada convierta en impreciso el núcleo designado, ni se opone a existencia del número de residentes citado la circunstancia en que en anteriores ocasiones (Sentencia de esta Sala de 16 de setiembre de 1.992) se hubiese acreditado en el mismo una población inferior, ya que las cifras entonces consideradas (1.487 habitantes) correspondían con una solicitud efectuada cinco años antes de la presente, período más que suficiente para poder explicar el incremento habido.
Con mayor razón ha de entenderse acreditada la cifra expresada partiendo de la explícita declaración de la sentencia recurrida de que se trata de una circunstancia admitida de consuno, declaración que la recurrente no combate de manera expresa, limitándose a alegar que no basta para entender admitida esa cifra el que en la instancia no hubiese puesto en tela de juicio su existencia. La valoración del elemento de prueba constituido por el certificado aludido (de suyo ya más que suficientemente expresivo) y las consecuencias derivadas de la inactividad de la parte coadyuvante frente a su contenido, pertenecen al ámbito reservado a la soberanía de la Sala de instancia en tanto no se acredite la infracción de la normativa que rige la valoración de la prueba.
El estudio de las demás razones en que se apoya la impugnación de la apreciación de la suficiencia de habitantes del núcleo efectuada por el Tribunal de Granada pone de manifiesto su inadecuación a los fines que pretenden, ya que se reducen a meras consideraciones generales sobre la posibilidad de que el Tribunal de Casación pueda sustituir con sus propias estimaciones la apreciación de la prueba efectuada en la instancia si se hubieren quebrantado las reglas legales que rigen los criterios de dicha apreciación (indudablemente cierto, pero que ni siquiera se ha intentado demostrar en este caso), o se concretan en insistir en la ausencia de un núcleo debidamente delimitado, cuestión ya desechada en el anterior Fundamento.
Las costas del presente recurso han de imponerse a la parte impugnante al haber sido desestimados todos los motivos de casación (artículo 102.3)
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 22 de diciembre de 1.997, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
