STS, 24 de Marzo de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:2031 |
| Procedimiento | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 11.473/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de doña Trinidad , contra la sentencia, de fecha 17 de septiembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2.035/94, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 19 y 20 de julio de 1994, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, de fecha 21 de enero de 1994, que denegó a la recurrente autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en núcleo de población del término municipal de Chiclana. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2.035/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 17 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto en los presentes autos por la farmacéutica Dª Trinidad y confirmamos la resolución recurrida por su conformidad con el ordenamiento jurídico. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de doña Trinidad se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de diciembre de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el presente recurso y acogiendo el motivo de casación formalizado, se case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se estime la demanda deducida por la recurrente, anulando las resoluciones recurridas y reconociendo el derecho de la recurrente a que se le otorgue autorización para la apertura de oficina de farmacia en el "núcleo poblacional" de la localidad de Chiclana de la Frontera por ella señalado.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 16 de febrero de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo aducidas en dicho escrito.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 18 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, por acuerdo de su Junta de Gobierno de 21 de enero de 1994, denegó a la recurrente, doña Trinidad , la autorización solicitada, al amparo del artículo 3.1.b ) del RD 909/1978 de 14 de abril, para instalar una oficina de farmacia en el municipio de Chiclana de la Frontera.
Confirmada dicha resolución en vía administrativa, se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que fue, asimismo, desestimado por la sentencia que ahora se recurre en casación con base en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
En dicho motivo se aduce infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso que se concretan en la vulneración del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, y en la inaplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre existencia de núcleo en los casos de población dispersa o diseminada, a efectos de apertura de oficina de farmacia, establecida en sentencias de 27 de enero, 14 de febrero y 14 de abril de 1994, 24 de abril y 30 de noviembre de 1995, 14 de junio de 1996, 4 de abril y 17 de septiembre de 1997 y 20 de mayo de 1998, entre otras muchas.
Al argumentar el motivo se señala que la sentencia recurrida establece dos importantes hechos:
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) La recurrente pretende instalar la oficina de farmacia en "una amplia zona del término municipal [de Chiclana] de carácter preferentemente rural con viviendas diseminadas de una planta que alternan con terrenos de labor".
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) Que las distancias desde los asentamientos de población dispersos en esa zona amplia hasta la farmacia más próxima de la que es titular la Sra. María Cristina (ubicada en la capitalidad del municipio y "contigua al núcleo pretendido") son las siguientes: Jardines del Marquesado 840 m.- Pago de la Dehesilla 1.500 m.-Pagos de Saucedilla 3.800 m.- Pago Falange 3.100 m.- Pocillo de la Tierra 4.500 m.- Pinar de los Franceses 3.600 m.- Pago Garrones 7.000 m.- Vega del Alcaide 6.500 m.-.
Ante esta realidad fáctica, la recurrente sostiene que la sentencia de instancia ignora la doctrina del Tribunal Supremo referente a los núcleos de población dispersa o diseminada.
La sentencia de la Sala de Sevilla niega la condición de "núcleo" a la zona designada por entender que al ser "un amplio espacio de más de 6 Km. de amplitud" sólo "una parte mínima, próximas al núcleo elegido y no precisado y sin constar su número, gozarían de la ofrecida cercanía y el resto del referido y aspirado núcleo seguirían igual que en la actualidad, distante a más de 500 m. de las farmacias, bien de la nueva, bien de las ya establecidas".
Dicho razonamiento de la Sala es combatido por la parte recurrente señalando que con la instalación de la nueva oficina de farmacia ninguno de los habitantes de la indicada zona seguirían igual, ya que todos ellos contarían con una farmacia más cerca que la de Doña. María Cristina . Es cierto que algunos de estos habitantes tendrían que seguir recorriendo más de 500 metros hasta la farmacia de la recurrente, pero a todos les quedaría la nueva oficina de farmacia más cerca que la de Doña. María Cristina y con más fácil acceso, pues aquélla quedaría instalada en uno de los asentamiento de mayor densidad de población.
En vía administrativa se reconoce que estamos ante un verdadero núcleo de población dispersa, pero con el criterio mantenido por la Sala del Tribunal Superior de Justicia se está impidiendo la posibilidad de que exista tal clase de núcleo y se está contrariando la doctrina de esta Sala que la parte sintetiza en los siguientes puntos:
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) En las zonas de población dispersa ha de atenderse al criterio del mejor servicio público farmacéutico, debiendo accederse a la apertura cuando con la nueva oficina de farmacia la población pase a disponer de un dispensario farmacéutico más próximo y de más fácil acceso.
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) La mayor proximidad a la nueva oficina de farmacia comporta una mejora en la prestación del servicio farmacéutico, también en los núcleos dispersos.
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) Lugares dispersos y situados a parecidas distancias de las oficinas de farmacia instaladas han sido considerados como núcleos a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.
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) Frente a lo que sostiene la sentencia de instancia, no sólo en zona urbana, sino también en zona rural una distancia de más de 500 metros de la población con respecto a la farmacia más próxima existente es un elemento delimitador de núcleo. Y, asimismo, se ha considerado elemento delimitador una carretera nacional que haya que cruzar para llegar a la farmacia existente.
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) Frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, no se está obligado a concretar la ubicación de la nueva oficina de farmacia, ya que puede reservarse tal determinación a una segunda fase del procedimiento, bastando con indicar en la primera el núcleo en el que se desea abrir.
Los criterios generales recogidos en el motivo de casación que han quedado resumidos en la anterior enumeración son sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia de esta Sala al apreciar la existencia de núcleo farmacéutico en zona de población dispersa. Sin embargo, merecen algunas precisiones y, en todo caso, el motivo de casación proyectado sobre la verdadera argumentación o razón de decidir de la sentencia recurrida no puede ser acogido con la virtualidad casacional que pretende la representación procesal de la parte recurrente.
En efecto, según el Tribunal a quo son varias las razones que impiden apreciar en la zona designada un "núcleo farmacéutico", a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. En realidad, son dos las razones que, aunque se expresen de forma excesivamente lacónica y sintética, pueden analizarse distinguiendo:
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La primera parece ser que "las previsiones" de las sentencias invocadas (SSTS de 11 de noviembre de 1995 y 28 de septiembre de 1996) hacen referencia a zona urbana y el caso de autos se refiere a una zona rural. Se trata de una consideración de la Sala de instancia que resulta desde luego incompleta, pues lo cierto es que, según nuestra doctrina, aunque no con la exactitud que sostiene la recurrente de que baste con que sean más de 500 metros, la distancia excesiva a recorrer por los habitantes considerados para acceder al servicio farmacéutico que prestan las farmacias instaladas es, sin duda, un elemento delimitador suficiente para la apertura de oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b) del RD 909/1979, en cuanto constituye un elemento que determina una especial incomodidad, cuando no un riesgo que no se debe soportar, tanto si se contempla zona urbana como si se trata de zona rural o de población dispersa.
Por consiguiente, si fuera ésta la única razón del rechazo de la pretensión de la demandante, sobre la base de las distancias que recoge la propia sentencia de instancia, habría que acoger el motivo. Pero la sentencia recurrida expone otra razón impeditiva del pretendido reconocimiento del núcleo.
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La segunda razón es que la demandante no ha designado el lugar de la ubicación de la oficina de farmacia que solicita. Señala la sentencia "la demandante a pesar de la insistencia en solicitarlo por parte del Colegio de Cádiz y las otras litigantes de forma que el acta de reconocimiento se hizo constar <
>" , ante lo cual el Tribunal de instancia entiende que "no tiene sentido pedir, como hace la actora, una especie de carta blanca para elegir en un amplio espacio de más de 6 Km. de amplitud el lugar donde conviene a sus intereses personales, la apertura de una nueva farmacia. Para que prospere su pretensión [la de la recurrente] debió señalar un núcleo de 2.000 habitantes a unos 500 metros de las otras farmacias y al que pretendía asistir y aquí nos encontramos un amplísimo espacio señalado por la demandante como posible núcleo, donde una parte mínima, próximas al lugar elegido y no precisado y sin constar su número, gozarían de la ofrecida cercanía y el resto del referido y aspirado núcleo seguirían igual, que en la actualidad distante a más de 500 m. de las farmacias, bien de la nueva, bien de las ya establecidas". Esta es la razón que se erige en decisiva para el pronunciamiento del Tribunal a quo cuando señala que faltan "los mínimos presupuestos que el aún vigente RD de 1978 exigía para autorizar la apertura de farmacia en núcleo separado, que cabe resumir en prestar un mejor servicio farmacéutico al menos a dos mil personas y ni aun esta modesta finalidad se cumple ni hay constancia de que se pueda producir en el presente caso".Si se examina con detenimiento esta razón de decidir puede llegarse a la conclusión de que, incluso, para la sentencia de instancia bastaría con la existencia de 2.000 habitantes que fueran mejor atendidos con la instalación de la nueva oficina de farmacia para que prosperase la solicitud de su autorización. Y es más parece también que al Tribunal a quo le hubiera bastado con que se señalara un núcleo de 2.000 habitantes a unos 500 m de las otras farmacias para que procediera el otorgamiento de dicha autorización. Pero no puede llegar a tal conclusión porque, trantándose de un amplio espacio de más de 6 Km, la demandante no ha designado el lugar de la ubicación de su pretendida oficina de farmacia.
Por tanto, se erige en cuestión decisiva determinar la trascendencia que pueda tener la indicada falta de precisión del lugar de instalación de la oficina.
El artículo 5.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 admite que la designación del local de la nueva farmacia pueda efectuarse en el momento de la solicitud, o bien con posterioridad a la notificación de la resolución que autorice su apertura; pero no puede compartirse la censura de la parte recurrente a la exigencia del Tribunal de instancia de que se designe el lugar de ubicación de la oficina de farmacia cuando se solicita la apertura de un establecimiento de esta naturaleza en un núcleo farmacéutico caracterizado por la dispersión de sus habitantes en distintas agrupaciones a lo largo del mismo, limítrofe asimismo con otras zonas igualmente atendidas por oficinas de esta misma clase. En semejantes circunstancias la designación del punto geográfico en el que se pretende situar la farmacia alcanza una importancia indiscutible, ya que constituye el único medio de determinar si su otorgamiento va a significar una real mejora en la asistencia sanitaria de los habitantes del núcleo, mejora que no se producirá con respecto a aquellos cuya proximidad a otras oficinas radicadas en el mismo término municipal les proporcione una asistencia farmacéutica suficiente.
Este es el criterio que ha venido siendo mantenido por la Jurisprudencia de esta Sala, distinguiéndose con toda claridad entre la innecesariedad de indicar el local concreto en el momento de solicitar la apertura -que no tiene otro objeto que el comprobar si el nuevo establecimiento guarda la distancia reglamentaria con otras farmacias ya abiertas al público-, y la inexcusabilidad de proporcionar los elementos de juicio necesarios a la Administración corporativa o sanitaria para apreciar si la apertura de una farmacia por el régimen del artículo 3.1.b) está justificada. O dicho en otros términos, esta Sala considera que el concreto lugar de ubicación de la farmacia puede ser relevante en cuanto a la determinación de si existe o no núcleo en función de la mejora del servicio farmacéutico (sentencia de 14 de marzo de 2001, recurso de casación núm. 3875/1995), cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) que el núcleo se caracterice por la dispersión de sus habitantes en distintas agrupaciones; y b) que el núcleo propuesto sea limítrofe con otras zonas atendidas por farmacias ya establecidas (Cfr SSTS. de 2 de julio de 1.994, 16 de junio de 1.995, 14 de marzo y 10 de octubre de 2001, 8 de febrero y 8 de marzo de 2002, sin ánimo de exahustividad en la cita).
En el presente caso la zona para la que se pide la instalación de la debatida oficina de farmacia no es sólo tan dispersa como refleja la sentencia de instancia y proclama la misma recurrente, sino que, además, no puede olvidarse que una de las razones por las que la Administración corporativa denegó la autorización solicitada fue que en anterior solicitud, que dió lugar al otorgamiento de autorización de una nueva oficina de farmacia expd. 407/89), se encontraban incluidos determinados lugares contemplados también en la zona delimitada por la recurrente.
Debe, en suma, concluirse que las características del núcleo propuesto hacían relevante el lugar de ubicación de la farmacia solicitada y, ante su ausencia, el Tribunal de instancia, en su sentencia, se pronunció en el sentido de que no resultaba posible determinar si aquella oficina de farmacia beneficiaría realmente a una población de al menos 2.000 habitantes, lo que está en plena sintonía con los criterios expresados por nuestra jurisprudencia.
Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando el motivo de casación formulado, debemos declarar no haber lugar al recursos de casación interpuesto por la representación procesal de doña Trinidad , contra la sentencia, de fecha 17 de septiembre de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2.035/94. Con expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
