STS, 11 de Abril de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:2551 |
| Número de Recurso | 636/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Leticia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 9 de diciembre de 1998, relativa a denegación de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Leticia así como la Junta de Extremadura y no habiendo comparecido sin embargo Dª. Trinidad y otros, que habían sido emplazados en debida forma.
Con fecha 9 de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Trinidad y otros contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres y de la Consejeria de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Leticia mediante escrito de 21 de diciembre de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 29 de diciembre de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 4 de febrero de 1999, por Dª. Leticia , se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala la Junta de Extremadura. No han comparecido sin embargo Dª. Trinidad y otros, que habían sido emplazados en debida forma.
Mediante Providencia de 24 de octubre de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Junta de Extremadura lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 8 de abril de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en tantas otras ocasiones anteriores la materia de este proceso casacional se refiere a autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos la solicitud fue denegada por el Colegio provincial de Farmacéuticos. Interpuesto contra esta denegación recurso en vía administrativa ante la Consejeria competente de la Junta de la Comunidad Autónoma, se estimó el recurso y se declaró el derecho de la peticionaria a obtener la autorización solicitada. Contra este acto interpusieron recurso en vía judicial hasta cuatro farmacéuticos instalados.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y declaró no conforme con el ordenamiento jurídico la resolución de la Junta otorgando la autorización de apertura de farmacia. En la Sentencia se precisa el acto recurrido y a continuación se expone la normativa reguladora, aludiendo a los requisitos que exige el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable, es decir, distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas, población mínima de dos mil habitantes, y existencia de verdadero núcleo. A continuación se realiza de forma extensa una completa y correcta exposición de la doctrina general de este Tribunal Supremo sobre la materia, como fundamento del pronunciamiento a llevar a cabo en el caso de autos.
En cuanto a las circunstancias del mismo el estudio se centra en el requisito de existencia de núcleo. Al respecto se declara que dicho núcleo se delimita en el casco urbano de la localidad, utilizando como linderos o limites diversas calles del mismo, y constando que en las cercanías se encuentran sendas oficinas de farmacia y que tanto las calles y avenidas delimitadoras del núcleo como aquellas que lo integran no están separadas del resto del casco urbano, según certificado del Secretario del Ayuntamiento. Se concluye que no existe ningún obstáculo ni natural ni artificial para el acceso a las farmacias instaladas, y que no se ha demostrado que las calles que sirven de limite al núcleo presenten gran intensidad de tráfico y carezcan de pasos de peatones, de modo que exista peligro para servirse de las farmacias abiertas. Además se añade que la proximidad de las otras farmacias al núcleo obligaría a instalar la nueva farmacia en un extremo del mismo para guardar la distancia reglamentaria de 500 metros, y que tanto este dato como en general la configuración del núcleo suponen que no va a mejorar el servicio publico farmacéutico.
El Tribunal Superior de Justicia no ignora que no puede exigirse que exista un obstáculo natural o artificial como se hizo por la Orden de 21 de noviembre de 1979, y que por el contrario debe atenderse a la prestación de un mejor servicio publico. Pero aplicando la doctrina de este Tribunal Supremo declara que los principios pro apertura y favor libertatis invocados por la parte demandada a efectos del mejor servicio deben aplicarse solo en los casos dudosos, pero no permiten que se obvie el cumplimiento de los requisitos del precepto aplicable. Se entiende que dichos requisitos en efecto no se cumplen, pues el núcleo es un conjunto urbano homogéneo delimitado de forma caprichosa como lo muestra que coincide con un distrito municipal, delimitación ésta que viene siendo rechazada por la doctrina de este Tribunal Supremo.
Se declara que en consecuencia no es valido insistir en que debe atenderse a un criterio finalista cuando no se cumplen los requisitos. Por lo demás, al partirse de que no existe verdadero núcleo, se expresa que no es necesario detenerse en el estudio de los requisitos de población y distancia.
En consecuencia con todo ello se estima el recurso interpuesto y se anula la resolución recurrida que otorgó la autorización de apertura de farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación la Licenciada en Farmacia que había obtenido la autorización y fue vencida en juicio ante el Tribunal a quo, invocando hasta cuatro motivos por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. No comparecen en cambio los farmacéuticos instalados que obtuvieron Sentencia favorable del Tribunal a quo. Comparece por el contrario la representación letrada de la Junta de la Comunidad Autónoma.
Antes de entrar en el estudio de los motivos invocados hay que referirse a la ultima comparecencia citada. Pues la Junta de la Comunidad Autónoma, que fue parte demandada en la instancia y obtuvo una Sentencia desfavorable a sus pretensiones, se personó ante esta Sala aunque sin expresar el concepto en que lo hacia y, habiendosele otorgado plazo para que presentase alegaciones como parte recurrida, suplicó de esta Sala que se casase la Sentencia que había sido impugnada. Aunque nos encontremos en tramite de dictar ahora ésta nuestra Sentencia, debemos declarar que no ha de tomarse en consideración dicha suplica, pues no es correcta cuando ha sido formulada en la fase de oposición al recurso y por una persona que ni preparó recurso de casación ni compareció como recurrente.
Hemos de entrar ahora en el estudio de los motivos invocados, si bien por razones de economía procesal no resolveremos sobre ellos por el mismo orden en que se formulan. Así debemos comenzar por el examen del motivo cuarto invocado por infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia, en el que se citan como infringidos los artículos 9.3 de la Constitución y 38 del mismo texto, relativos respectivamente al principio de seguridad jurídica y a la libertad de empresa, así como los principios pro apertura y favor libertatis tal como han sido aplicados por la jurisprudencia de esta Sala. Por otra parte en dicho motivo se mantiene que se ha producido una evolución de los criterios jurisprudenciales en sentido aperturista, y que en el mismo sentido se pronuncia la legislación reciente y en concreto la Ley 16/1997, de 25 de abril.
Sin embargo este motivo no puede ser acogido. Desde luego obviamente la Sala no desconoce la ultima Ley citada, pero ha de resolver atendiendo a las circunstancias de la fecha de autos. Por lo demás la invocación se resuelve en definitiva en acogerse a los principios pro apertura y favor libertatis, pero en cuanto a este extremo es conforme a nuestra jurisprudencia la declaración que hace la resolución judicial impugnada en el sentido de que aquellos principios, ciertamente vigentes, han de utilizarse como criterios interpretativos en los casos dudosos pero no pueden servir para obviar el cumplimiento de los requisitos. Procede, por tanto, como se ha dicho, rechazar o no acoger este motivo de casación.
En cuanto al motivo primero se alega en el mismo infracción del precepto reglamentario aplicable y de la jurisprudencia de esta Sala. No obstante, dada la parquedad del precepto invocado, las alegaciones se resuelven en infracción de nuestra jurisprudencia.
Pero la recurrente no logra en este motivo desvirtuar la razón de decidir de la Sentencia impugnada, pues realiza una selección de jurisprudencia en función de los intereses de parte, pretendiendo que basta la existencia de un conjunto de dos mil personas que reciban un mejor servicio farmacéutico para que deba otorgarse la autorización de apertura de farmacia. Lo cierto es que aunque existió verdaderamente una jurisprudencia más permisiva hoy superada, y aunque en efecto en virtud de nuestros criterios se ha flexibilizado el concepto de núcleo, la doctrina jurisprudencial reciente y dominante viene exigiendo de modo más estricto el cumplimiento de los requisitos, como declara la Sentencia recurrida.
Por tanto, puesto que no se desvirtúa la razón de decidir de esta Sentencia, procede desechar o no acoger el motivo.
El motivo segundo, invocado con el mismo fundamento, se dedica a combatir la declaración de la Sentencia de que el núcleo forma un conjunto homogéneo. Pero en definitiva en dicho motivo se citan o transcriben Sentencias que hacen declaraciones sobre si es o no homogéneo el núcleo delimitado en los casos respectivos. Al parecer la parte mantiene la tesis de que la Sentencia impugnada vulnera estas declaraciones jurisprudenciales.
Pero es claro que tampoco puede acogerse este motivo. La Sala entiende que se hace una interpretación sesgada de la declaración de la Sentencia recurrida, pues ésta lo que expresa, con mejor o peor fortuna, es que el núcleo es un conjunto urbano compacto en el casco de la población. Desde luego la argumentación carece de relevancia casacional y la declaración a que acaba de aludirse no es la razón de decidir de la Sentencia por lo que, como se ha dicho, no puede acogerse el motivo.
En el motivo tercero, que se invoca con el mismo fundamento y la misma alegación de infracción del ordenamiento y la jurisprudencia, la tesis procesal es en definitiva que se ha vulnerado la doctrina de esta Sala, según la cual para entender cumplido el requisito de núcleo basta que exista una mejora del servicio publico farmacéutico para un conjunto de población. El razonamiento consiste en que la Sentencia rechaza que vaya a prestarse mejor servicio dada la proximidad de las farmacias abiertas, cuando ello no es cierto porque las farmacias en cuestión se encuentran considerablemente alejadas y por tanto sí habría en realidad mejor servicio como consecuencia de la apertura de la nueva oficina.
Respecto a este motivo hemos de partir del dato de que en efecto la Sentencia afirma que las farmacias abiertas se encuentran próximas, aunque no precisa la distancia. No hay por tanto una declaración terminante sobre los hechos y debemos proceder a la integración de los mismos y en consecuencia valorar si efectivamente se da la citada proximidad. Lo cierto es que, como alega la parte, la farmacia mas próxima se encuentra a 475 metros del limite del núcleo, lo que supone que debe recorrerse entre el trayecto de ida y vuelta una distancia de casi un kilometro para recibir servicio en la farmacia. Teniendo esto en cuenta es cierto que la Sentencia yerra al mantener que no se prestaría mejor servicio publico, pues hemos declarado en nuestras Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 que en los supuestos de núcleo delimitado en el casco urbano de una población, aunque no haya otro obstáculo la distancia considerable ya supone una dificultad por sí misma, que es lo sucedido en el caso de autos. Por tanto debe apreciarse la existencia de nucleo.
Asiste por tanto la razón a la recurrente en cuanto a la tesis que mantiene en el motivo de que no se han aplicado los criterios jurisprudenciales respecto al mejor servicio publico, por lo que procede acoger el motivo.
Puesto que acogido el tercer motivo que se invoca debemos declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, hemos de resolver ahora con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Dicho recurso debe ser desestimado por cuanto debemos apreciar que concurren en el caso de autos los requisitos reglamentarios. No ha lugar a hacer declaración ninguna sobre las distancias, pero hemos de entender que existe verdadero núcleo según se desprende del Fundamento de Derecho anterior. En cuanto a la población resulta acreditada en debida forma en el expediente administrativo la existencia de 2.006 habitantes en el núcleo delimitado, por lo que respecto a este extremo se cumple el requisito reglamentario.
En consecuencia, al desestimar el recurso, debemos declarar conforme a derecho el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el tercer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los demás motivos de casación invocados; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a Derecho el acto administrativo que otorgó autorización de apertura de farmacia; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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