STS, 17 de Enero de 2001

Con fecha 7 de diciembre de 1.994 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Sergio , anulamos los actos administrativos impugnados y autorizamos al actor a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la Aldea de la Ventilla del término municipal de Fuente Palmera de la provincia de Córdoba al amparo del art. 3.1.b) del R.D. 909/78. Sin costas".

Mediante escritos de 27 de febrero y 1 de marzo de 1.995 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de Don Lucas y Don Alfonso , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 27 de marzo de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 11 de mayo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, tras la tramitación de ley, dicte resolución por la que estimando el presente recurso de casación, case la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla objeto de impugnación, declarando que no ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por Don Sergio en el lugar de La Ventilla, municipio de Fuente Palmera (Córdoba) y por consiguiente ajustados a derecho los Acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que denegaron referida autorización.

Igualmente la Procuradora Doña María del Carmen Otero García en representación de Don Lucas y Don Alfonso compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formulo en fecha 12 de mayo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se admita a trámite el recurso; y en definitiva dictar Sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que corresponda conforme a derecho.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Procuradora Doña Natalia Martín De Vidales LLorente en representación de Don Sergio .

Mediante Providencia de 9 de diciembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel y por la Procuradora Sra. Otero García y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido la Procuradora Doña Natalia Martín De Vidales LLorente presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras la tramitación de Ley, dicte resolución por la que desestimando el recurso de casación, interpuesto por la representación del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, como parte principal, y Don Lucas y Don Alfonso , como Coadyuvantes, confirme en todos sus los términos de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 1.994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, que autorizaba a Don Sergio la apertura de una nueva oficina de farmacia en la aldea de la Ventilla, del término municipal de Fuente Palmera de la provincia de Córdoba, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 10 de enero de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

Los recursos de casación se articulan por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos, así como los coadyuvantes, basándose en un único motivo amparado en el artículo 95.1.4º de la Ley jurisdiccional de 1.956. Se alega que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, de 7 de diciembre de 1.994, ha infringido el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, Orden complementaria de 1.979, y su Jurisprudencia interpretativa, al otorgar una farmacia de núcleo integrado por los lugares de La Ventilla, La Peñalosa (del municipio de Fuente Palmera, en Córdoba), así como de otras localidades correspondientes al municipio de Ecija, en Sevilla, (Cañada de los Caballeros -o Cañada de San Gil- y caserío de la Cocujada).

En la Sentencia que es objeto de recurso se razona que, pese a hallarse dispersas las diversas localidades que integran el núcleo propuesto -e incluso pertenecer a diversos municipios de distintas provincias- lo que da coherencia al mismo a los efectos del artículo 3.1.b), son las largas distancias que están obligados a recorrer sus habitantes para alcanzar alguna de las farmacias ya existentes en los lugares de Fuente Palmera y Cañada de Rabadán. A ello ha de agregarse que en dicha resolución se otorga la autorización solicitada mencionando únicamente los lugares que han quedado reseñados en el párrafo anterior, pese a que en el hecho segundo de la demanda se incluían como puntos integrantes del núcleo, además de los recogidos en la sentencia, La Herrería, Reynilla, Ladrillo, Fuencubierta y Los Olivares.

Se parte asimismo en la sentencia recurrida de que la suma de habitantes que constituyen el núcleo propuesto viene integrada por los 1.415 que residen en Ventilla y Peñalosa, junto con los que lo hacen en la Cocujada -cuyo número no consta- y la parte proporcional de los residentes en Navalagrulla (parte de Cañada de los Caballeros), que se estiman en la mitad de los 1.073 que habitan en este último lugar; el resto de la aludida cifra corresponde a la zona "El Villar" -también Cañada de los Caballeros, municipio de Ecija, provincia de Sevilla- que se encuentra muy alejada de La Ventilla, cabeza del nuevo núcleo farmacéutico.

No ha de reiterar esta Sala, una vez más, lo que ya constituye doctrina sobradamente conocida sobre los requisitos esenciales que han de conformar un nuevo núcleo farmacéutico, y que se derivan de la aplicación del artículo 3.1.b) ya citado y de su Jurisprudencia interpretativa. Es obvio que en el caso presente se cumpliría en todo caso sobradamente con el requisito de los 500 metros de distancia hasta la más próxima farmacia; pero sí aparecen controvertidos en el procedimiento, y en este recurso de casación, tanto la existencia del núcleo substantivamente independiente como del número de habitantes preciso para integrarlo.

Se sostiene por los recurrentes, con argumentos prácticamente coincidentes, que el núcleo propuesto carece de la mínima sustantividad exigible, se ha trazado de modo arbitrario y caprichoso, y se ha pretendido construir integrándolo por lugares dispersos pertenecientes no solo a distintos municipios, sino también a diferentes provincias y Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Similares argumentos han sido la razón determinante esgrimida por el Colegio Oficial de Córdoba para denegar la apertura solicitada.

La decisión del Colegio de Farmacéuticos de Córdoba, que niega la posibilidad de constitución de un núcleo del artículo 3.1.b) formado por lugares pertenecientes a diferentes provincias no puede estimarse incorrecta a la luz del sistema de apertura de farmacias seguido por el R.D. de 14 de abril de 1.978 y Orden de 21 de noviembre de 1.979, ponderando los argumentos expuestos por los recurrentes tanto a lo largo del procedimiento como en este trámite de casación. Aduce la parte coadyuvante (y también el Consejo General demandado) que no se puede entender como un núcleo farmacéutico independiente la demarcación territorial integrada por los lugares que menciona la sentencia, no ya por pertenecer a distintos municipios, sino también porque en parte viene constituido por lugares correspondientes a una provincia excluida de la jurisdicción del Colegio Farmacéutico del que se solicita la licencia de apertura. En esa tesitura, la decisión estimatoria por parte del Colegio de Córdoba supondría una inadmisible invasión en la jurisdicción de otro Colegio de Farmacéuticos (el de Sevilla en este caso), sustrayendo una parte del territorio de su ámbito competencial geográfico con el fin de formar un núcleo en otra provincia diferente, privando en consecuencia al territorialmente competente de la posibilidad de integrarlo, a su vez, en otro núcleo farmacéutico que eventualmente le fuese solicitado.

Este Tribunal no desconoce que el progresivo trasvase de competencias a favor de las distintas Comunidades Autónomas ha introducido sensibles modificaciones en la normativa que resultaba aplicable en el supuesto ahora examinado. En aquellas circunscripciones en las que la decisión en torno a la apertura de una farmacia venga ahora conferida a la Consejería correspondiente, la circunstancia de que el núcleo se integre por lugares ubicados en diferentes provincias de ese mismo territorio autonómico no puede representar mayor obstáculo para la apreciación de la existencia de un núcleo farmacéutico que en el caso de lugares pertenecientes a distintos municipios de la misma provincia, ya que, en definitiva, no se altera la competencia decisoria. Sin embargo, teniendo en cuenta que la misión propia de los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo es la revisión de las resoluciones de la Administración, examinando su conformidad o disconformidad con la legalidad vigente en el momento en que se produjo el acuerdo -del mismo modo que el recurso de casación amparado en el nº 4º del artículo 95.1 tiende a corregir las desviaciones en que, con respecto a la normativa aplicable o la doctrina jurisprudencial interpretativa de la misma hayan podido incurrir los Tribunales de instancia-, es obligado concluir que le asiste la razón a la parte recurrente cuando impugna la sentencia judicial que, revocando lo acordado por la Administración en el expediente, considera integrados en un mismo núcleo territorial lugares pertenecientes a la jurisdicción de distintos Colegios Provinciales de Farmacéuticos, cuando a los mismos les estaba atribuida la facultad de resolver, con autoridad propia, la concesión de la licencia de apertura.

En consecuencia se estima el único motivo alegado, puesto que el acuerdo denegatorio del Colegio de Farmacéuticos de Córdoba, en la medida en que se funda en que parte de los lugares que integran el núcleo se ubican en la zona jurisdiccional de otro Colegio Farmacéutico diferente, ha de considerarse conforme a Derecho.

La estimación del recurso de casación, obliga a la Sala a pronunciarse sobre el fondo de la apertura solicitada en la instancia.

Es evidente que si hubiésemos de partir del núcleo diseñado por la sentencia objeto de recurso, la demanda habría de ser desestimada. Eliminados los lugares de Cocujada y Cañada de los Caballeros, está reconocido que los términos de La Ventilla y La Peñalosa totalizan 1.415 habitantes; cifra realmente exigua y totalmente insuficiente para justificar el otorgamiento de una farmacia de núcleo, cualquiera que sea el grado de flexibilidad que pretenda atribuirse a la interpretación del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78.

Lo cierto es, no obstante, que la pretensión formulada por la parte recurrida, que ahora hemos de considerar, comprendía dentro del núcleo diseñado los lugares de La Herrería (305 habitantes), Fuencubierta (489 habitantes), Reinilla, Ladrillo y Los Olivares (63 habitantes). Todos estos lugares han sido incluidos en uno u otro momento en la solicitud de la parte demandante durante el curso del expediente y trasladados al escrito de demanda, por lo que no cabe apreciar una variación sustancial entre lo solicitado en la vía administrativa previa y el contencioso judicial subsiguiente, cualquiera que hayan sido los incluidos en la sentencia que ahora se anula.

Este Tribunal se ha pronunciado en incontables ocasiones sobre las exigencias necesarias para entender que existe un núcleo de población dotado de sustantividad suficiente para legitimar la apertura de una farmacia, por el régimen excepcional del que estamos conociendo. Y se ha venido manteniendo -pese a la existencia de indudables oscilaciones de criterio motivadas por el devenir de los tiempos, la necesidad de ajustar la interpretación de los preceptos legales al texto constitucional y a los criterios derivados de la realidad social de cada momento histórico- la procedencia de atenernos a la normativa temporalmente aplicable en cada caso, siquiera con la necesaria flexibilización introducida en la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, tal como "núcleo de población", para apreciar si aparece justificada la autorización de la apertura de una farmacia según el régimen del artículo 3.1.b), que en todo caso ha de suponer una notable mejora en la asistencia debida a una agrupación humana de dos mil o más residentes efectivos.

Ahora bien: esa mejoría puede venir acreditada por la constancia de serios impedimentos en el acceso a las oficinas ya preexistentes, ya sea por razón de dificultades o concretos peligros que ello pueda suponer, ya por la existencia de obstáculos naturales, e incluso de distancias excesivas, que medien entre el núcleo propuesto y las farmacias ya establecidas que completan el cupo admisible en el municipio. Cumpliendo estos requisitos cabe flexibilizar el concepto de núcleo, atemperándolo a los principios "pro apertura" y de libertad de empresa, aunque nunca quepa entender que toda agrupación humana, de cualquier entidad y en cualquier situación geográfica, pueda servir de justificación para la apertura de una farmacia.

Es posible que ese sistema, derivado de la aplicación del R.D. de 14 de abril de 1.978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, pueda no considerarse el más adecuado para cubrir las necesidades del mapa farmacéutico español; mas lo cierto es que sí constituía el régimen legal vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia de 25 de abril de 1.997 y en la cual se fijaron los criterios básicos a que habrían de ajustarse las Comunidades Autónomas, dentro de sus facultades específicas, al fijar los módulos de población que autorizarían la apertura de un establecimiento de este tipo. En consecuencia, a él habremos de atenernos al resolver sobre la pretensión de apertura.

En el supuesto ahora considerado está acreditado que las tres farmacias existentes en el municipio de Fuente Palmera se encuentran situadas en la cabecera del mismo (dos de ellas) y en el lugar de Cañada de Rabadán (2.737 y 948 habitantes, respectivamente, según los datos aportados), integrándose igualmente dentro de su zona de influencia los lugares de Ochavillos del Río, Villalón, Silillos y Fuente Carreteros, que totalizan otros 3.254 habitantes según la certificación referida al 1 de enero de 1.989, y que no ha sido impugnada. Ello significa que esos establecimientos preexistentes se encuentran dotados de un cupo de beneficiarios del servicio farmacéutico lo suficientemente nutrido como para que no pueda resultar injustificadamente gravosa para sus titulares la apertura de otra oficina de farmacia, si concurren las circunstancias necesarias para apreciar la existencia de un nuevo núcleo al estilo descrito en el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78.

Se ha venido admitiendo por la Jurisprudencia de esta Sala la existencia de núcleos integrados por lugares dispersos que no constituyan una unidad urbana homogénea (Sentencias de 21 de enero y 14 de abril de 1.994, 4 de abril de 1.997 y 17 de junio de 1.997, entre otras muchas), y también la posibilidad de agrupar lugares que pertenezcan a distintos términos municipales cuando ya no hubiesen sido tenidos en cuenta para constituir otro núcleo farmacéutico, (Sentencias de 16 de diciembre de 1.998 y 12 de mayo de 1.999, a título de ejemplo), siempre ponderando las dificultades de todo tipo en el acceso a las farmacias ya establecidas, y de modo muy significativo la distancia a recorrer para llegar a ellas, junto con la circunstancia de que las agrupaciones humanas perjudicadas por esa dificultad puedan considerarse integradas en una entidad territorial dotada de una cierta sustantividad, precisamente derivada de la común dificultad de acceso y de la multiplicidad de pequeños asentamientos dispersos, unida a la notoria mayor facilidad que para dichos asentamientos se derive de la correcta ubicación dentro del nuevo núcleo de la oficina cuya apertura se propone, proporcionándose como consecuencia de ello una asistencia más eficaz a los eventuales beneficiarios del servicio; finalidad ésta que ha de prevalecer en todo caso sobre cualquier interés de tipo crematístico.

La zona acotada como núcleo territorial por la parte ahora recurrida comprende un espacio que se delimita al este del municipio de Fuente Palmera, integrándose por los lugares de Ventilla, Peñalosa, Fuencubierta, Reinilla, Ladrillo y Los Olivares, que totalizan 1.967 habitantes censados -aún excluyendo La Herrería, por su notoria mayor proximidad a Fuente Palmera- y cuya evidente sustancial coincidencia con la cifra exigida por el artículo 3.1.b) se refuerza no solamente por la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", sino también por la existencia de múltiples caseríos dispersos en la zona cuya existencia no ha sido puesta en duda, y que indudablemente completan la cifra de dos mil residentes exigida.

Por otra parte, la zona acotada en torno al lugar de La Ventilla goza de una posibilidad de acceso, a la nueva oficina de farmacia, sensiblemente más fácil que a las existentes en el municipio, atendiendo a la distancia real a recorrer desde los lugares que han de constituirla: alrededor de tres kilómetros más, como mínimo, que a La Ventilla. Frente a ello no puede argumentarse con éxito que Fuencubierta se encuentre unos cientos de metros más distante de La Ventilla que de La Carlota, si se tiene en cuenta que la farmacia radicada en este último lugar pertenece a otro municipio diferente, sin que conste que se haya otorgado en atención a un núcleo territorial en el cual se encontrase integrado Fuencubierta.

El conjunto de las características concurrentes en el núcleo diseñado por la parte actora permite, por lo tanto, su consideración como zona apta para dar lugar a la autorización solicitada, con la consiguiente estimación del recurso contencioso entablado.

No concurren motivos para hacer expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la instancia, debiendo cada una de las partes abonar las propias, causadas en este trámite.