STS, 19 de Marzo de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:2174 |
| Número de Recurso | 6628/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Esteban contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede Sevilla de 11 de enero de 1995, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Esteban así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Antonio y otros.
Con fecha 11 de enero de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban contra resoluciones del Colegio provincial de farmaceuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de solicitud de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Esteban , mediante escrito de 22 de mayo de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 30 de junio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 13 de septiembre de 1995 por D. Esteban se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Antonio y otros.
Mediante Providencia de 5 de mayo de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 13 de marzo de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez mas hemos de enjuiciar en este recurso de casación la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia relativa a la denegación de solicitud de apertura de farmacia de núcleo, formulada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos se trataba de prestar el servicio sanitario correspondiente en un núcleo delimitado en el casco urbano de una población. La solicitud fue denegada inicialmente por el Colegio provincial de farmacéuticos y esta denegación se confirmó por el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra ella.
El peticionario de la apertura de farmacia recurrió en vía contenciosa ante el Tribunal Superior de Justicia y éste resolvió dicho recurso dictando una Sentencia que contiene un fallo en sentido desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esa Sentencia se precisa cuales son los actos impugnados y se exponen los puntos de vista y criterios generales de la doctrina en materia de farmacias de núcleo. En cuanto a las circunstancias concretas del caso de autos no se alude por la Sentencia al cumplimiento de los requisitos de distancia y población, siendo la razón de decidir de la resolución judicial de que se trata que se aprecia la inexistencia de núcleo.
Es de notar que, delimitado dicho núcleo como antes se ha hecho constar en el casco urbano de una población, no se alude al tema de si hay obstáculo o dificultad para el acceso desde la zona urbana que se considera como núcleo a las farmacias ya instaladas. Para mantener la inexistencia de núcleo se afirma que el delimitado por el solicitante es una agrupación de barriadas sin sustantividad propia, una aglomeración delimitada artificialmente para obtener el otorgamiento de la solicitud de apertura de farmacia. Por otra parte se declara que este núcleo coincide, aunque solo parcialmente, con el que se delimitó por una farmaceutica distinta en una petición anterior también impugnada en vía judicial, impugnación ésta que se desestimó por Sentencia de la misma Sala y el mismo Tribunal de 14 de junio de 1994.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia invocando dos motivos, uno y otro al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los cuatro licenciados en farmacia establecidos en la población. En el motivo primero se alega que la Sentencia ha infringido el articulo 3.1.b) del Decreto regulador tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, si bien en dicho motivo no se hace cita expresa de Sentencias de este Tribunal Supremo. En cambio esta invocación se realiza en el motivo segundo, en el que se alega infracción de la jurisprudencia, entre otras de las declaraciones jurisprudenciales que se contienen en las Sentencias de 9 de diciembre de 1987 y 13 de junio de 1990. Por el contrario los recurridos alegan, por expresarlo en síntesis, que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia da por acreditado que no existe núcleo, lo que es una cuestión de hecho que no puede discutirse en casación.
Para la mejor solución en derecho del presente recurso debe considerarse de modo conjunto la argumentación que se mantiene en los dos motivos invocados. La tesis procesal del recurrente es que, admitido por la jurisprudencia que puede existir núcleo en el casco urbano de una población a efectos de la apertura de farmacia en el mismo, hay que ponderar si existen obstáculos para acceder desde aquel núcleo a las farmacias instaladas. Se alega que en el caso de autos el Tribunal no ha tenido en cuenta que según nuestra jurisprudencia la distancia desde la zona del núcleo, si es considerable, constituye por sí misma una incomodidad que debe valorarse como un obstáculo para llegar a las farmacias abiertas. Ello es precisamente lo que sucede en el presente supuesto ya que, aparte de que el núcleo abarca una extensión considerable de un cerro o colina por lo que existe un desnivel, para acceder a las farmacias instaladas los habitantes del repetido núcleo han de dar un largo rodeo por cualquiera de los dos caminos practicables que utilicen, uno de los cuales supone recorrer una distancia sensiblemente igual a 1 kilometro y otro una distancia algo menor. Ello implica que en el caso que se estudia la lejanía y dificultad para acceder a las farmacias actuales constituye de por sí un obstáculo, por lo que no habiendolo apreciado de este modo el Tribunal a quo se contravienen las declaraciones de las Sentencias de 9 de diciembre de 1987 y 13 de junio de 1990 y la interpretación que hacen estas Sentencias del articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La argumentación expuesta ha de ser acogida y en consecuencia deben acogerse por ello los dos motivos de casación que se invocan. Pues de los autos y en particular de los planos incorporados al expediente se deduce que efectivamente existen la lejanía y la incomodidad para acceder a las actuales farmacias que se alegan por el recurrente. En consecuencia puede apreciarse la existencia de núcleo, no siendo indispensable que éste tenga una completa homogeneidad o sustantividad respecto al resto del tejido urbano.
Por otra parte esta Sala no puede sentirse vinculada por la Sentencia anterior del Tribunal a quo citada por éste en la que ahora se recurre y que lleva fecha de 14 de junio de 1994, la cual ha devenido firme. Pues desde luego no podemos tener constancia de cuales fueron las alegaciones y pretensiones de las partes en aquel otro caso.
Por todo ello procede acoger los dos motivos de casación invocados y estimar el presente recurso.
Pero el pronunciamiento anterior no puede llevarnos a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo, sobre el que hemos de resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional.
Pues para estimar dicho recurso y declarar no conformes a Derecho las denegaciones de la solicitud de apertura de farmacia en vía administrativa seria indispensable que pudiera convenirse en que concurren los tres requisitos que establece el precepto aplicable, esto es, el ya citado articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Estos requisitos son desde luego, como hemos declarado en innumerables ocasiones, que exista verdadero núcleo, que haya una distancia desde él hasta las farmacias ya abiertas de al menos 500 metros, y que en el núcleo habiten como minimo dos mil personas que vayan a recibir de modo mejor y mas cómodo el servicio publico sanitario farmacéutico.
En el caso de autos ya hemos declarado en el Fundamento de Derecho anterior que puede apreciarse la existencia de verdadero núcleo, valorando como obstáculo para el acceso a las farmacias instaladas la lejanía y la incomodidad. No se plantea cuestión en el caso que debemos resolver ahora sobre la distancia a las farmacias próximas. Pero en cambio hemos de concluir que no concurre el requisito de que habiten el núcleo al menos dos mil personas.
Los habitantes censados que se acreditan en debida forma ascienden a 1638. La argumentación del recurrente es que, no obstante ser ésta la cifra que se desprende de las estadísticas municipales, se alcanza una población de dos mil habitantes como se deduce de un certificado expedido por el Alcalde del municipio, que se incorpora a las actuaciones. Nuestra doctrina se ha pronunciado repetidas veces en el sentido de que, si bien la función certificante, en este caso de la población, corresponde propiamente hablando al Secretario del municipio, no obstante los certificados e informes expedidos por el Alcalde pueden utilizarse como elemento de juicio complementario a los efectos de pronunciarse sobre la población. Pero lo cierto es que en el caso que ahora debemos resolver ese certificado del Alcalde contiene una mera estimación que se refiere a una cifra global (precisamente los dos mil habitantes) y en el que se hace alusión, no solo a las viviendas existentes, sino también a las que se encuentran en construcción. Por otra parte la autoridad municipal, al expedir este certificado, no precisa los criterios ni las fuentes de información que ha utilizado para estimar la población en la cifra que indica.
En consecuencia debemos declarar que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de que exista en el núcleo una población de al menos dos mil habitantes, lo que debe llevarnos a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
De conformidad con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable en el caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Que acogemos los dos motivos invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a Derecho los actos administrativos que denegaron la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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