STS 459/2005, 15 de Junio de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 138/1993, a instancia de Comunidad de Propietarios del Edificio Presiente, en la persona de Dª Marí Juana , actuando como Presidente de dicha Comunidad representada por el Procurador D. José Luis Mediavilla Fernández, contra las entidades JOSAFRA, S.A., CHURRASQUERÍA, S.A. y contra los responsables del negocio y de las obras realizadas en "El Corral del Pollo", de ser otros diferentes a las anteriormente citadas Josafra y Churrasquería, sobre demolición de obras y reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a: "1) La demolición de todas las obras por ellas realizadas indebidamente y la devolución a su estado originario de dichos elementos, contemplando en la sentencia su realización por la parte actora, si no lo hicieran las demandada, y a costa de éstas, condenándoles a la suma de su costo en vías de ejecución.- 2) Al pago a la Comunidad de Propietarios del Edificio Presidente de la suma de UN MILLON DE PESETAS (e intereses) en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la alteración y el uso -hasta su reposición a su ser y estado anteriores- de los elementos comunes.- 3) Al pago de las costas de este procedimiento".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Francisco-Eulogio Rosas Bueno, en representación de Josafra, S.A. y Churrasquería S.A. quien por escrito de 7 de diciembre de 1994, suplicaba al Juzgado "se cite de evicción a la vendedora "PRESIDENTE EDIFICACIONES, S.A." y a la arrendadora "Cajas de Seguridad, S.A. (CASESA), notificándoles la demanda con entrega de copias, para que en el plazo legal, de veinte días comparezcan en autos y la contesten, si a su derecho conviene, suspendiendo el plazo conferido a "CHURRASQUERÍA, S.A. y el aún no conferido a "JOSAFRA, S.A.", para contestar a la demanda, hasta que no lo verifique, o les precluya el trámite, "PRESIDENTE EDIFICACIONES, S.A." y "Cajas de Seguridad, S.A. (CASESA)", no dando lugar a dicho suplico, se formuló recurso de reposición que fué estimado por auto de 3 de marzo de 1995.

   El Procurador Sr. Rosas Bueno en la representación que ostenta, contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, con las excepciones de falta de personalidad en el actor, falta de personalidad en el Procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "absolviendo en la instancia las demandadas por las excepciones dilatorias alegadas; y, además, a "CHURRASQUERÍA, S.A." por falta de legitimación pasiva; o, en su defecto, por no haber alterado ilegalmente elementos comunes, con expresa imposición de las costas a la actora, por sus manifestaciones y declaradas temeridad y mala fe".

   No habiéndose personado la demandada Caja de Seguridad, S.A., fue declarada en rebeldía procesal por providencia de 19 de diciembre de 1995.

3. - La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 3 de julio de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por el procurador José Luis Mediavilla Fernández en nombre y representación de la DIRECCION000 contra la entidad Josafra S.A. condeno a la demandada a la demolición de las obras realizadas indebidamente recogidas en los fundamentos cuarto, quinto y sexto de esta resolución y la devolución al estado originario de dichos elementos, con apercibimiento de que de no verificarlo se realizará a su costa, y a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados a fijar en ejecución de sentencia según las bases establecidas en el fundamento séptimo sin expresa imposición de costas en cuanto a la demanda planteada contra ella y desestimando íntegramente la demanda planteada por el procurador José Luis Mediavilla Fernández en nombre de la DIRECCION000 contra Churrasquería S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones realizadas por la actora imponiendo a ésta las costas ocasionadas a dicha demandada en el procedimiento".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Macías, y desestimando íntegramente el recurso formalizado por la entidad "Josafra, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ansorena Huidobro, contra la sentencia de tres de julio de mil novecientos noventa y siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola en los autos de juicio declarativo de menor cuantía número 138 de 1993, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos declarar ilegal la obra ejecutada consistente en la unión de la planta baja del local comercial de litis con la planta sótano a través de dos escaleras independientes, debiendo reponer el forjado a su estado primitivo, manteniéndose los restantes pronunciamientos de fondo contenidos en la sentencia impugnada, si bien las costas procesales habrán de ser impuestas a la demandada condenada, siendo de cargo de la actora las causadas a instancia de la demandada absuelta Churrasquería S.A.; sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas en esta alzada por el recurso formalizado por la actora e imponiendo a la codemandada apelante las causadas por su recurso desestimado. En otro orden de cosas, debemos acordar y acordamos confirmar el auto de diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y siete recaído en las actuaciones procesales expresadas, imponiendo a los apelantes las costas procesales causadas".

1.- La Procuradora Dª. Susana Sánchez García, en nombre y representación de JOSAFRA, S.A. interpuso recurso de casación con apoyo en cinco motivos que se desarrollarán en los Fundamentos jurídicos de esta resolución.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación de DIRECCION000 , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Presidenta de la DIRECCION000 " de Fuengirola contra "JOSAFRA, S.A." y "CHURRASQUERÍA, S.A.", la primera, como propietaria del conjunto formado por la agrupación de un local, varias plazas de garaje y un cuarto trastero, pertenecientes a la planta baja y al sótano del edificio, y la segunda entidad como subarrendataria de dicho conjunto. Se interesaba la condena de ambas demandadas a la demolición de todas las obras realizadas indebidamente, devolviendo a su estado originario los elementos comunes alterados y a indemnizar a la Comunidad actora en la suma de un millón de pesetas por los daños y perjuicios causados por la ocupación y modificación de los mismos.

El Juzgado de Primera Instancia acogió parcialmente dicha demanda, condenando a "JOSAFRA" a demoler las obras a que se referían los Fundamentos de Derecho Cuarto (apertura en la planta sótano de puerta que comunica la entrada del restaurante al sótano con la zona de aparcamiento), Quinto (colocación en la terraza que separa la fachada del local comercial de los jardines del Paseo Marítimo, de jardineras prefabricadas de hormigón y costrucción de una estructura de madera y pérfiles metálicos con hojas acristaladas, anclada sobre aquellas) y Sexto (instalación en el patio de luces de 3 conductos de 40 centímetros de diámetro cada uno, para evacuación de humos y ventilación del restaurante, habiéndose destruido parcialmente el peto y el hormigón del zuncho del voladizo del forjado de la cubierta; protección de dichos conductos con muro de ladrillo que reduce en un 44% aproximadamente la ventilación e iluminación de los cuarto de baño de los dormitorios principales de las viviendas cuyas ventanas recaen a dicho patio de luces); así como a la devolución a su estado originario de los elementos comunes afectados, e indemnización a la Comunidad accionante por los daños y perjuicios causados, que se fijará en ejecución de sentencia según las bases establecidas en el Fundamento Séptimo. Todo ello sin imposición de costas respecto a "JOSAFRA". Se desestimó la demanda en cuanto se dirigía contra "CHURRASQUERÍA" y se condenó a la demandante al pago de las costas originadas a esta entidad.

Apelada esta resolución por la Comunidad actora y por "JOSAFRA", la Audiencia Provincial acogió el recurso de la primera y desestimó el de la demandada, acordando declarar ilegal la obra consistente en la unión de la planta baja del local de litis con la planta sótano, a través de dos escaleras independientes, debiendo ser repuesto a su estado primitivo el forjado en que se habían abierto los huecos necesarios para la instalación de dichas escaleras, e imponiendo a "JOSAFRA" las costas de primera instancia correspondientes a dicha entidad, así como las causadas por su recurso desestimado. No se hizo declaración respecto a las devengadas por el recurso de la Comunidad.

"JOSAFRA, S.A." ha interpuesto el presente recurso de casación a través de cinco motivos, todos ellos con fundamento en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose propuesto por el Ministerio Fiscal la inadmisión de los mismos.

En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto este precepto solo exige el consentimiento de los demás propietarios para aquellas obras que no estuvieren autorizadas en los Estatutos.

En tal contexto se articulan a modo de tres submotivos, a cuyo análisis conviene proceder por separado.

Se afirma, en primer lugar, que el artículo 15 de los Estatutos de la Comunidad permite unir, segregar y dividir las plazas de garaje, , trasteros y locales comerciales con el único requisito de que se modifique, en su caso, la cuota de contribución a los gastos.

Por ello, discrepa la recurrente de la conclusión del Tribunal de apelación según la cual al tener que abrirse huecos en el forjado separador de plantas del edificio, resulta imposible realizar la agrupación de locales que pertenezcan a dos de ellas argumentando además que la alteración realizada en el forjado para llevar a cabo la agrupación a que se refiere la demanda no era relevante, al no afectar a la estabilidad del inmueble.

Este primer submotivo ha de ser rechazado, pues, como acertadamente se señala en la sentencia impugnada, dentro del vocablo "muros" (que expresamente mencionaba el artículo 396 del Código Civil en su redacción vigente en el momento en que se interpuso la demanda) han de entenderse comprendidos no solo las paredes maestras, sino también los paramentos horizontales que forman parte de la estructura y esqueleto, metálico o de cemento, que sustenta la edificación.

El carácter de elemento común de los forjados (que actualmente se hace constar en el precepto mencionado, según la reforma introducida por Ley 8/1999, de 6 de abril), nunca ha sido puesto en duda y, de hecho los estatutos de la Comunidad en litigio lo daban por supuesto, "a contrario sensu", al incluir en su artículo 5º como elementos pertenecientes en exclusiva al propietario de cada finca los cielos rasos y pavimentos de los pisos, es decir, únicamente el revestimiento inferior y superior de los forjados en la superficie que corresponde a cada vivienda, pero no, naturalmente, los forjados mismos.

De ahí, que la destrucción parcial en mayor o menor medida, de estos paramentos no pueda llevarse a cabo sin autorización de los demás copropietarios.

El segundo submotivo se refería a los conductos de ventilación de los locales comerciales de la planta baja, cuyo establecimiento a través del patio de luces se autoriza por los estatutos con el único requisito de que el vertido de gases, humos, etc. se realice a 1'10 metros por encima de la cumbrera del edificio.

Se razona por la recurrente que este condicionamiento había sido debidamente observado y que era irrelevante el mayor o menor espacio que dichos conductos pudieran ocupar, aparte de que la Comunidad no se había opuesto a ellos en el momento en que se instalaron.

Igualmente ha de ser desestimado este reproche a la sentencia recurrida, pues como en ella se precisa existen distintas razones para entender que esta actuación de la recurrente ha sido ilícita al no contar con la imprescindible autorización comunitaria, que venía exigida tanto por la excesiva ocupación del patio de luces por 3 chimeneas de dimensiones considerables que además reducen en un 44% la ventilación e iluminación de los cuartos de baño de los dormitorios principales de las viviendas en cuya proximidad han sido instaladas, como porque han comportado la destrucción de 1'45 metros del peto y hormigón del zuncho del voladizo correspondiente al forjado de la cubierta, el cual ha quedado debilitado al haber sido cortada parte de la armadura de acero longitudinal de aquella.

Es incuestionable que aún cuando en los Estatutos se prevea que la salida de humos de los locales de los bajos pueda establecerse a través del patio de luces y deba sobrepasar la cubierta del edificio, en el caso que nos ocupa la afectación de aquel, la reducción de la ventilación e iluminación de determinadas dependencias de algunas viviendas del edificio y la parcial destrucción de su cubierta requerían la autorización de todos los cumuneros y, en caso de no poder obtenerse la misma, un pronunciamiento judicial que determinase en que medida podrían ser afectados los intereses de la colectividad y de algunos de sus componentes, con la instalación de unas conducciones que en principio estaba prevista en los Estatutos.

En tercer submotivo alude al acristalamiento de la terraza existente en la parte delantera del local comercial de la recurrente que se afirma ha sido efectuado en un espacio cuyo uso exclusivo y excluyente le corresponde, según expresamente se establece en el título constitutivo de la propiedad horizontal y que -se añade- no implica inmisión alguna en elementos comunes ni en los privativos de otros copropietarios, ni convierte un espacio común en privativo, pues de todas formas los demás miembros de la Comunidad no tenían acceso al mismo, se hallare acristalado o no.

Por otra parte, se aduce que era incorrecta la manifestación de la sentencia recurrida respecto a que el cerramiento de la aludida terraza supone un peligro potencial para los propietarios de los pisos de la primera planta, al facilitar el acceso directo a sus terrazas desde la vía pública, pues el acristalamiento controvertido disminuía el riesgo de robo, aunque éste, con o sin cerramiento, siempre sería inevitable.

Ha de tenerse en cuenta, en orden al posible acogimiento de esta tesis, que la argumentación fundamental del Tribunal de apelación para rechazar el acristalamiento realizado tiene su apoyo en la consideración de que las terrazas existentes al sur y oeste del inmueble, ocupando parte de la vía pública, constituyen zonas comunitarias cuyo uso y disfrute ha sido concedido a la demandada, sin que esto suponga que pueda alterar la fachada del edificio mediante la apertura de huecos, instalación de estructuras fijas y jardineras de obra construidas sobre la solería.

Esta conclusión ha de calificarse de acertada por cuanto si bien en el artículo 12º de los Estatutos de la Comunidad se permite que en las fachadas de los locales comerciales se instalen toldos, marquesinas o luminosos sin necesidad del consentimiento de la Junta, se prohibe, en cambio, en el artículo 6º, cubrir los balcones o terrazas con galerías, aunque sea en forma de cristalera, para evitar el cambio en su configuración (apartado A), así como cubrir patios comunes en toda su dimensión o altura, total o parcialmente (apartado B).

Es decir, resulta evidente la voluntad comunitaria respecto al extremo relativo a que aún cuando el uso de determinados espacios pueda ser privativo de alguno de los copropietarios, por disponer, por ejemplo, de acceso directo y exclusivo a los mismos, esto no significa que en ellos puedan llevarse a cabo actuaciones que afecten a la configuración del edificio o que alteren la consideración de que determinados elementos comunes han de ser mantenidos como superficies abiertas, según había sido definido en el proyecto general del edificio.

El submotivo, en consecuencia, debe ser igualmente rechazado.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 9-5º-2 de la Ley de Propiedad Horizontal por cuanto limita la responsabilidad de los adquirentes de pisos o locales en cuanto a los gastos de comunidad devengados y no satisfechos a la última anualidad vencida y a la parte vencida de la anualidad corriente, precepto que por analogía debe ser aplicado al tema de la agrupación de espacios que se impugna en la demanda, la cual se llevó a cabo por la promotora del edificio y se halla autorizada por los Estatutos, por lo que de la misma no debe responder la recurrente.

El motivo ha de ser desestimado. Aparte de que el precepto citado no es aplicable al tema que se plantea, es lo cierto que según se afirma en la sentencia recurrida, ha sido "JOSAFRA" quien solicó la autorización del Ayuntamiento de Fuengirola para adaptar el local comercial a negocio de restaurante, pudiendo comprobarse en autos -como se señalaba en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución del Juzgado- que dicha recurrente había sido requerida para la paralización de las obras por no ajustarse a la licencia concedida. Finalmente, se constata en la sentencia de apelación que el arquitecto autor del proyecto y director de la obra había manifestado, al recibírsele declaración en calidad de testigo, que a la finalización de la construcción no existía escalera que comunicara el local comercial de la planta baja con la planta sótano.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 13-1 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto la reclamación de los perjuicios que se dicen ocasionados en la ventilación y visibilidad (luminosidad) de algunos cuartos de baño solo puede ejercitarse por los propietarios de las viviendas afectadas y no por la Comunidad, que no resulta perjudicada y que por ello carece de legitimación al efecto.

Ha de tenerse en cuenta, respecto al reproche que se formula, que la entidad ahora recurrente ninguna alegación había realizado en su escrito de contestación respecto al hecho cuarto de la demanda en el que se hacía referencia a que la gravedad de las infracciones cometidas por las demandadas con absoluto desprecio hacia la Comunidad de Propietarios del edificio, vulnerándose todas las normas que rigen el funcionamiento de la misma, determinaba que se solicitase "no solo la restitución de los elementos modificados a su estado originario sino también una indemnización de daños y perjuicios a favor de la Comunidad de Propietarios perjudicada".

Luego, en el apartado 2º de la súplica, se interesaba la condena solidaria de las mercantiles demandadas al pago a la Comunidad de Propietarios de un millón de pesetas por los daños y perjuicios ocasionados por la alteración y el uso de los elementos comunes.

En el escrito de contestación (Hecho Primero) negaba "JOSAFRA" el correlativo de la demanda y la legitimación "ad causam" y "ad processum" de la actora, impugnando además la falta de personalidad de su Procurador, por ilegalidad del poder, por cuanto dicha demandada no había sido legalmente convocada a la Junta General Extraordinaria celebrada el 22 de abril de 1992, ni se comunicaron a la misma los acuerdos en ella adoptados; además, aducía que Dª Marí Juana -que era quien había otorgado el poder con el que actuaba el Procurador de la parte actora- no era en la fecha indicada propietaria de apartamento alguno en el edificio de litigio, por lo que no podía ser nombrada presidenta de la Comunidad de Propietarios del mismo.

A su vez, el hecho cuarto del escrito de contestación únicamente contenía la escueta frase "Niego el correlativo de la demanda" y aunque en otros párrafos del citado escrito se aludía a que no había actividad molesta alguna (Hecho Quinto) o que JOSAFRA no había alterado elementos comunes ni abusado de su derecho (Hecho Octavo) es lo cierto que en ningún momento se objetaba la legitimación de la Presidenta de la Comunidad para reclamar una determinada indemnización por los daños y perjuicios que se decían causados a la misma.

Por otra parte, una vez establecida en la sentencia de primera instancia la condena de JOSAFRA a dicha indemnización, la cual habría de fijarse en período de ejecución según las bases que se precisaban en el Fundamento de Derecho Séptimo de dicha resolución, no existe la menor constancia de que las mismas hubieran sido impugnadas en la vista del recurso de apelación, según resulta de la lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Ha de decirse, finalmente, que tampoco se ha solicitado aclaración alguna de dicha resolución en relación con cualquier omisión que pudiera haberse sufrido en la misma respecto al tema concreto que ahora nos ocupa.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado por implicar la introducción de una cuestión absolutamente nueva, cuyo acceso a casación se halla vedado ya que determinaría evidente indefensión para la contraparte al impedirle alegar y probar cuanto pudiese considerar conveniente en defensa de su derecho.

En el cuarto motivo se denuncia la infracción del artículo 9-1º L.P.H., señalando que, al reconocerse por el Tribunal de apelación que la terraza acristalada por la recurrente ocupaba parte de la vía pública, debió excluirse de la condena a demoler el acristalamiento aquella parte del mismo que afectaba a terreno de dominio público.

Está fuera de duda que el pronunciamiento a que se alude ha de entenderse limitado a la zona de terraza que tiene la naturaleza de elemento común del edificio de litigio, por ser ése el espacio a que alcanza la legitimación de la Comunidad actora.

En cuanto a la parte de dicha terraza que se extiende sobre terreno de dominio público, cuya utilización y explotación ha sido concedida a JOSAFRA por el Ayuntamiento de Fuengirola (folios 191 a 194 de los autos) es evidente que la solicitud de la demandante no puede ser acogida, lo que determina tanto la estimación del motivo objeto de estudio como que la Sala deba asumir la instancia al objeto de resolver lo que corresponda.

En el quinto motivo se denuncia la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la sentencia recurrida ha acogido solo parcialmente la demanda y, a pesar de ello y sin exponer los méritos que puedan concurrir por haber litigado la demandada con temeridad -como requiere el precepto- la Sala de instancia condena a la misma al pago de las costas de primera instancia.

El motivo ha de ser acogido al ser incuestionable que se han omitido las razones que pudiera haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial para la revocación de la sentencia del Juzgado en el particular de las costas mencionadas.

A tenor de lo prevenido en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial declaración respecto a las costas causadas ni a las devengadas en la alzada, según dispone el artículo 710 de la norma citada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español