STS, 5 de Octubre de 2004
| Ponente | Óscar González González |
| ECLI | ES:TS:2004:6205 |
| Número de Recurso | 7613/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. FERNANDO LEDESMA BARTRETD. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. EDUARDO ESPIN TEMPLADOD. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación nº 7613/2000, interpuesto por la Entidad AXARQUÍA TELECOM, S.A., representada por el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 30 de septiembre de 2000, recaída en el recurso nº 447/1999, sobre ampliación de la demarcación territorial de Andalucía II (Málaga y Córdoba) constituida para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad SUPERCABLE ANDALUCIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, y asistido de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia inadmitiendo el recurso promovido por la Entidad AXARQUIA TELECOM, S.A., contra la Orden Ministerial de 21 de diciembre de 1998, por la que se amplia la demarcación territorial de Andalucía II (Málaga y Córdoba) constituida para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable y se modifican las concesiones otorgadas en la misma.
Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de noviembre de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (AXARQUIA TELECOM, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de diciembre de 2000, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
2) Al amparo de lo preceptuado en el del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución Española. Terminando por suplicar sentencia por la que anulando y casando la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada se declare haber lugar a la pretensión de esta parte deducida en su demanda o recurso contencioso-administrativo de nulidad o anulabilidad de la Orden de 21 de diciembre de 1998 por la que se amplia la demarcación territorial de Andalucía II (Málaga y Córdoba).
Por providencia de la Sala de fecha 1 de abril de 2002, se admitió el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 26 de abril de 2002 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACION DEL ESTADO y SUPERCABLE ANDALUCIA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fecha 29 y 31 de mayo de 2002 respectivamente, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 23 de febrero de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de mayo del corriente, acordándose por otra de la misma fecha, suspender el señalamiento acordado, y oír a las partes sobre la posible pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso.
Mediante escritos de fecha 1 de Junio de 2004, por la representación procesal de AXARQUIA TELECOM, S.A. y de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se evacua el trámite que les fue conferido, manifestando ésta última que procede considerar sin objeto el presente recurso, mientras que la recurrente entendió que debía continuar el procedimiento hasta dictar sentencia. Lo que definitivamente se hace en la presente.
Por providencia de fecha 25 de Junio de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de julio del corriente, dictándose providencia en la referida fecha en la que con suspensión del señalamiento, y existiendo otros recursos que están íntimamente relacionados con la materia que en el presente se examina, con el fin de su estudio conjunto, se señala para votación y fallo de este recurso el próximo día 28 de septiembre actual, en que tuvo lugar.
A la entidad recurrente, AXARQUIA TELECOM S.A., se le adjudicó por Orden del Ministerio de Fomento de 22 de junio de 1997 la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Vélez-Málaga. Posteriormente se estableció por Orden de 1 de agosto de 1997 la demarcación Andalucía II que comprendía parte de ciudades y pueblos de las provincias de Málaga y Córdoba, expresados en su Anexo IV, otorgándose la concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en dicha demarcación a SUPERCABLE ANDALUCÍA S.A.
Como el 1 de enero de 1998 existían en las dos provincias municipios que no formaban parte de ninguna demarcación se dictó la Orden de 21 de diciembre de 1998, ampliando a dichos municipios la demarcación territorial Andalucía II, y modificando las concesiones otorgadas en la misma.
Contra esta Orden interpuso recurso contencioso-administrativo AXARQUÍA TELECOM S.A. recayendo sentencia de la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la recurrente. Para llegar a esa conclusión el Tribunal de instancia se basó en los siguientes fundamentos jurídicos:
"Del conjunto de alegaciones formuladas por las partes en este recurso debe ser examinada en primer lugar la falta de legitimación activa de la empresa demandante, que alega la codemandada Supercable Andalucía, al expresar que tal legitimación viene ligada a un interés legítimo de la parte, que debe ser probado y fundamentado, en la posición de ventaja o de utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión. Situación esta que no concurre en el caso objeto de este proceso pues la demarcación de Vélez Málaga quedó excluida de la ampliación y además no mostró la recurrente interés en adjudicársela, pues no la solicitó a iniciativa propia, al amparo del artículo 10 del Real Decreto 2.066/1996 de 13 de septiembre que aprueba el Reglamento Técnico para la prestación del Servicio de Telecomunicaciones por cable. Disposición que permite la modificación de una demarcación territorial a instancia de un concesionario ya existente.
El apartado 6 del artículo 2 de la Ley de 22 de Diciembre de 1.995 que regula las telecomunicaciones por cable, y el artículo 10 del Real Decreto de 13 de Septiembre de 1.996 no dejan lugar a dudas sobre la posibilidad de que el Ministerio de Fomento, ya sea de oficio o a instancia de parte interesada, a partir del día 1 de Enero de 1998 pueda ampliar las demarcaciones existentes, tras recabar informe de la Comunidad Autónoma afectada.
Las normas indicadas no establecen que se deba recabar informe de los Ayuntamientos afectados ni tampoco que deban ser oídos los concesionarios colindantes como posibles interesados.
El precepto indicado dejaba abierta la posibilidad de que la ampliación de la demarcación territorial se hiciese a solicitud de un concesionario ya existente.
La empresa demandante no consta en autos que ejercitase tal derecho de petición, no mostró interés en adjudicarse una ampliación de su demarcación ni tan siquiera parcial. Es obvio, pues, que la Administración no emplazase para comparecer a la empresa que ahora recurre. Por otra parte la Administración demandada consta en el expediente que recabó informe de la Junta de Andalucía, único informe que debía ser solicitado previamente a la decisión adoptada. Además, la amplia zona incorporada a la empresa adjudicataria supera con mucho a la reducida extensión otorgada a la empresa demandante, extendiéndose más allá de los límites con la demarcación de Vélez Málaga y abarcando municipios que no lindan con dicha localidad, y sí con los incluidos en la adjudicataria de la demarcación Andalucía II.
Por lo demás la modificación del contrato concesional con la adjudicataria de la demarcación territorial Andalucía II en nada afecta a los intereses económicos de la empresa demandante; pretender anular el acto con base en tal extremo supone inmiscuirse en asuntos propios de otra empresa y en sus relaciones con la Administración. La posibilidad de que otra empresa puede competir con la demandante en un ámbito territorial mayor -distinto del que tiene adjudicado la actora- no queda probado que pueda afectar negativamente a los intereses de la misma.
Razones todas ellas que conducen a la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por la falta de legitimación activa de la actora, habida cuenta de que no resulta acreditada la existencia de un interés legítimo de la actora que pueda resultar afectado por la decisión administrativa impugnada; sin advertir temeridad o mala fe que determine una condena en costas, a tenor del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional"
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Es indudable la legitimación de la entidad recurrente en el recurso contencioso- administrativo. A este respecto conviene señalar que la jurisprudencia de esta Sala desde la ya lejana sentencia de 5 de julio de 1.972, aun moviéndose con prudencia en materia de legitimación activa con el fin de contener la expansión del concepto, no ha podido sustraerse a la tendencia de guiarla por senderos progresivos, y ha proclamado con reiteración que la idea de interés directo en que se basa no consiente una interpretación angosta. Esta idea encontró su confirmación con la promulgación de la Constitución, cuyo artículo 24 reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de "intereses legítimos", terminología que supera la de "intereses directos" en que se sustentaba la legitimación en la Ley Jurisdiccional; de tal forma que el beneficio derivado de una hipotética sentencia estimatoria puede descansar en la situación objetiva en que se encuentran determinadas personas, que al ser destinatarias de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadano, de que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico en el sector en que ellas operan (sentencias de 16 de julio de 1.987, 8 de abril de 1.994, 25 de septiembre de 1.995, etc.). Estos intereses han sido configurados por la moderna doctrina como verdaderos derechos reaccionales que apoderan para poner en movimiento la actividad judicial, y que ya tienen plasmación positiva en el artículo 19.1.a) de la nueva Ley Jurisdiccional.
Pues bien en el presente caso, el hecho de ser la recurrente titular de una concesión en la demarcación territorial vecina a aquella cuya ampliación se efectúa por la Orden impugnada, existiendo incluso algunos municipios más cercanos a ella que a la favorecida por la ampliación, permite atribuirle el interés legitimador a que se refiere el indicado artículo, pues no cabe duda que la nulidad de la Orden, si su pretensión prosperara, podría determinar el que la ampliación se realice mediante la agregación en todo o en parte al territorio en que él presta el servicio.
Esta conclusión lleva a estimar el motivo de casación, y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, examinar el tema litigioso dentro de los términos en que se ha planteado el debate.
La Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Televisión por Cable, a los efectos de la prestación de este servicio impone en su artículo 2º la división del territorio en demarcaciones, en cada una de las cuales un operador de cable obtendrá la concesión. La pretensión de la Ley es que tales demarcaciones estén fijadas en un determinado período de tiempo. Por eso el apartado 5 del expresado artículo señala que "A partir del 1 de enero de 1998, el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, previo informe de las Comunidades Autónomas afectadas, podrá establecer nuevas demarcaciones o ampliar las existentes para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, a partir de los Municipios que en esa fecha no formasen parte de ninguna demarcación".
La iniciativa para llevar a cabo esta ampliación, puede corresponder, según el artículo 10 del Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, tanto al propio Ministerio, como a a parte interesada. Resulta obvio señalar que siendo la finalidad de la Ley que toda la superficie del territorio esté cubierta, será el Ministerio, si no hay iniciativa particular, el que deba promover el expediente de ampliación.
En la resolución de este expediente actúa con criterios de discrecionalidad tanto para establecer nuevas demarcaciones con los municipios que no las tengan, como para agregarlos a las ya existentes, de entre las cuales también podrá elegir con discrecionalidad, a qué demarcación se va a efectuar la agregación, atendiendo a criterios de mejor satisfacción del servicio de televisión con cable.
La entidad recurrente, aparte de no haber solicitado, conforme al artículo 10 del Real Decreto 2066/1996, la ampliación de su demarcación a municipios no demarcados, no ha especificado en ningún momento ni cuáles son los municipios a que pretendía extender su concesión, ni ha demostrado que la extensión de la demarcación Andalucía II le afectase en sus intereses económicos, ni si reunía las condiciones para prestar el servicio al territorio de la ampliación (prestación de garantía, extensión de la cobertura de red en los plazos previstos, etc.)
Es cierto que alguno de los municipios a que se extendió la demarcación estaban más cercanos a la del recurrente, pero también es cierto que la mayor parte estaban más alejados y más cercanos a la de Andalucía II, incluso enclavados dentro de ella, como puede apreciarse del plano que se aporta con la demanda. De aquí que no parezca ilógico ni arbitrario, que la Administración en el ejercicio de esa potestad discrecional, a la que antes se aludió, eligiese la ampliación de esta última, por el carácter unitario que se daba a la misma, que indudablemente iba a repercutir en la mejor prestación del servicio y su mejor rentabilidad por el concesionario, y ello pese a ser la concesión del recurrente limítrofe con los pueblos más orientales, pues esta cualidad también la ostentaba la titular de Andalucía II.
A partir de esta conclusión, los restantes argumentos de la demanda deben decaer. En efecto, en la tramitación del expediente se ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 10 del Real Decreto 2066/96, habiéndose solicitado informe de la Junta de Andalucía, sin que el hecho de que ésta no lo emitiera pueda afectar a la validez del acto, ya que como el mismo precepto señala, si no se emite en el plazo de un mes se seguirá el procedimiento entendiéndose cumplido ese trámite.
No es preciso la audiencia de los Ayuntamientos afectados, requisito que solo se prevé para las alteraciones prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Ley, pero no para las que se realicen al amparo del apartado 5, que es del que ahora se trata.
Tampoco se expresa en que medida la ampliación afecta al equilibrio económico de la concesión de la recurrente, y si cuando menciona este defecto se refiere al de los concesionarios de la demarcación ampliada éstos la han aceptado sin objetar nada al respecto y renunciando a las acciones que pudieran corresponderles.
Por último, la posible falta de audiencia de la entidad recurrente en el expediente administrativo no le ha producido indefensión, al haber tenido posibilidad en vía jurisdiccional de alegar y exponer sus argumentos en contra del acto impugnado; sin que pueda hablarse de falta de motivación del acto cuando en el mismo se expresa las razones determinantes de su dictado.
Debe añadirse que en nada afecta a este litigio la cuestión de inconstitucionalidad que en otros se ha planteado (auto de 10 de marzo de 2004, dictado en el recurso de casación nº 2918/1998) respecto del número de concesiones dentro de una demarcación, ya que no es éste el tema en debate sino el de la extensión a otros territorios de las ya existentes.
No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 7613/2000, interpuesto por la Entidad AXARQUIA TELECOM, S.A contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 30 de septiembre de 2000, recaída en el recurso nº 447/1999, debemos revocar dicha sentencia, y declaramos no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden Ministerial de 21 de diciembre de 1998, por la que se amplia la demarcación territorial de Andalucía II (Málaga y Córdoba), constituida para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable y se modifican las concesiones otorgadas en la misma; sin expresa condena en costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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STSJ Canarias 849/2021, 17 de Septiembre de 2021
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