Sentencia nº 1049/1999 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Junio de 1999

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:1037/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1049/1999
Fecha de Resolución:28 de Junio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELTOS CONTINUADOS D ABUSO SEXUAL. La sucesión de conductas abusivas realizadas por el acusado sobre su hija refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima, se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones, sobre un mismo sujeto pasivo ydentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Todo ello justifica la aplicación del Delito continuado y la adecuación penológica propiciada por dicha figura ajustada a criterios de proporcionalidad a esa situación de prevalimiento estable, fijación preconcebida y actuaciones atentatorias a la indemnidad sexual de un sujeto pasivo idéntico desencadenadas en el seno de un espacio temporal que, salvo en una ocasión, no tiene fechas precisadas. Hay lugar al Recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.I. ANTECEDENTES

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por Delito de Agresión Sexual, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Pilar Segura Sanagustín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Estepa, instruyó sumario con el número 2/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:

" HECHOS PROBADOS.- Primero.- El procesado Felipeya circunstanciado, esta casado con Antonieta. El matrimonio tiene tres hijos, María del Pilarnacida el once de enero de 1.985 y dos hermanas gemelas nacidas en el año 1.992. Todas ellas en el año 1.996 vivían en la Roda de Andalucía, c/ DIRECCION000nº NUM000.- Segundo.- En día no determinado del mes de septiembre de 1.996, Felipeaprovechando que en el domicilio familiar tan solo se encontraba con su hija María del Pilar, que estaba adormilada en la sala de la casa, se bajó los pantalones mientras que le acariciaba sus senos.- Tercero.- Entre el mes de septiembre y el 22 de noviembre de 1996, en una tarde en la que igualmente solo estaban en el domicilio familiar el procesado y María del Pilarel primero bajo amenazas de pegarle obligó a su hija que se tumbara en el suelo de la sala y tras arrancar el botón de los pantalones que vestía la menor los bajo así como las bragas, penetró su pene en la vagina de la menor, si bien ayaculó en el vestíbulo vaginal. Tras ello de nuevo indicó a la menor que no dijera nada bajo amenazas de pegarle.- Cuarto.- En las primeras horas del día 22 de noviembre de 1.996, Felipese introdujo en el dormitorio de María del Pilary mediando las amenazas mencionadas se metió en su cama y de nuevo la penetró eyaculando en el vestíbulo vaginal. Despertada por los sonidos procedentes del dormitorio de María del Pilar, su madre Antonietase dirigió al mismo y sorprendió a su marido, denunciando los hechos al día siguiente.- Quinto.- El procesado cuando Antonietale anunció que denunciaría los hechos que vio le dijo que no lo hiciera a no ser que quisiera salir de la vivienda en una caja.- Sexto.- Felipecarece de antecedentes, está privado de libertad por esta causa desde el 22 de Noviembre de 1.996 y continua. Padece un leve retraso mental que limita levemente sus facultades volitivo- intelectuales."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a Felipecomo autor responsable de: A) Un delito de abusos sexuales a la pena de 18 meses de prisión, e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante su duración.- B) Un delito de agresión sexual a la pena de 13 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.- C) Otro delito de agresión sexual a la pena de 13 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.- D) Una falta de amenazas a la pena de multa de 10 días con una cuota diaria de 500 pts, con una responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, que abonara en el plazo de 30 días a partir de aquel en que fuera requerido para ello..- E) A las costas causadas.- F) Privación del ejercicio de la Patria potestad durante tres años.- G) Prohibición de acudir al lugar donde viva la víctima durante 3 años. Esta prohibición se comunicará expresamente al Centro Penitenciario a los efectos pertinentes.- En el orden civil indemnizará a María del Pilaren dos millones de pesetas por los perjuicios y daños morales causados.- En aplicación de sentencia se tendrá en cuenta el art. 921 L.E.Cr. Reclámese la pieza de responsabilidad civil..- Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador."(sic)

Trecero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación el acusado Felipese basa en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de la Ley cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador.- Este motivo trata de poner de manifiesto que mi representado, el cual padece un retraso mental que afecta a sus facultades volitivas intelectuales, manifiesta también una adición al consumo del alcohol que sin duda potencia o agrava la influencia del retraso mental en sus facultades, lo cual aconseja la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica, del artículo 21.21 y 2, en relación con el artículo 20.1 y 2.-

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de la ley, cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo.- Este motivo trata de poner de manifiesto que, si bien la Sentencia recurrida considera dos delitos de agresión sexual, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 74, 1 y 3 del Código Penal, en relación con el art. 180 del mismo cuerpo legal, pues debería haberse estimado la existencia de un delito continuado.-

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.- Este motivo trata de poner de manifiesto que la Sentencia basa su conclusión condenatoria exclusivamente en el hecho del desgarro de la membrana himeneal de la víctima, sin que pueda establecerse el motivo real de ese desgarro, y en las declaraciones de la hija y la esposa del procesado, cuya verosimilitud es dudosa.-

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Junio de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Desistido expresamente el tercer Motivo del Recurso se reducen a dos los apartados que deben examinarse en este trance casacional. El primero, con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr. sirve para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El recurrente alega que su representado padece un retraso mental que afecta a sus facultades volitivo-intelectuales y manifiesta también una adicción al consumo del alcohol que sin duda potencia o agrava la influencia del retraso mental en sus facultades, lo cual aconseja la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21-1 y 2, en relación con el art. 20-1 y 2. Al efecto, cita y comenta declaraciones testificales a su juicio acreditativas de las afirmaciones impugnativas.

Conviene recordar al respecto que el número 2º del art. 20 no es semieximente sino una simple atenuante ya estimada por la sentencia recurrida al apreciar la atenuante analógica (21-6) en relación con la semieximente 1ª del art. 21 y ésta con el 20 nº 1.

Por otra parte, es reiteradísima la doctrina de esta Sala que priva a los testimonios citados de la eficacia revisora pretendida pues se trata de pruebas personales documentadas que no documentos en el sentido casacional del término, de suerte que, por más empeño que ponga quién recurren en sustentar en ellos su censura, tal propósito queda frustrado apriorísticamente.

La instancia impugnativa desemboca seguidamente en sostener que determinadas pruebas -como el informe de la psicóloga penitenciaria obrante el folio 80 del sumario- acreditan la equivocación judicial denunciada en tanto prueban el pretendido alcoholismo del acusado. Pues bien -como dice el Fiscal al referirse al mencionado dictámen- éste no constituye una pericia cuya unicidad haya sido ignorada ya que se remite a reproducir cuanto el interesado relató a dicha profesional y no ha sido sometido a la inmediación y contradicción que la pericial exige.

En relación con las pruebas periciales evacuadas por los doctores Plácidoy Jaime(f. 126 sumario y 66-166 vto. Acta Plenaria) su propio contenido permite ratificar la conclusión de la sentencia recurrida cuando manifestaron que sobre el alcoholismo, no hubo prueba, tan solo saben cuanto el acusado les relató. Versión íntegramente aceptada por la Sala "a quo" según se desprende de la lectura del apartado cuarto del fundamento jurídico noveno que pone en evidencia que dicha pericial no ha sufrido mutilación o fragmentación ni ha sido ignorada o malinterpretada.

Por último, respecto al informe del psicólogo clínico y jurídico D. Guillermo, en el plenario (pag. 167 Acta) se ratifica en su informe anterior (f. 123 a 129 del rollo) y, por tanto, en que sus referencias al alcoholismo se limitan a cuanto el acusado le contó (f. 167 vto. Acta del Plenario), de donde se deduce que dicho perito tampoco practicó pruebas sobre dicha pretendida adicción.

Por tanto, si como dice la combatida "respecto al alcoholismo no se ha practicado prueba pericial que lo acredite. De la declaración de los familiares del procesado tan solo se puede inferir que se trataba de un bebedor habitual de cerveza, en dosis no excesivas y en el momento de los hechos tanto María del Pilarcomo su madre mantienen que no estaba borracho, por lo que en absoluto se puede apreciar que el procesado estuviera alcoholizado o borracho" mal puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, máxime si, como ocurre en el presente supuesto, la excepcional consideración de la pericia como documento casacional no ha sido eludida ni desnaturalizada por el Tribunal de instancia.

Por todo ello, la anunciada desestimación del Motivo queda definitivamente ratificada.

SEGUNDO

El segundo apartado recurrente se acoge al cauce del nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por inaplicación indebida, del art. 74-1 y 3 del C. Penal, en relación con el art. 180 del mismo cuerpo legal, pues debería haberse estimado la existencia de un delito continuado.

Aduce el autor del Recurso que en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia -en el que se suscita "ex oficio" el tema de la continuidad delictiva- se excluye tal posibilidad basándose en la incapacidad del sujeto pasivo para consentirla, lo que, a criterio del impugnante supone la omisión del párrafo 3º del art. 74, que constituye la excepción a la excepción y deja vía libre para apreciar o no la continuidad en los delitos contra la libertad sexual, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, dado que los requisitos exigidos para apreciar el Delito continuado concurren en este supuesto.

El Fiscal -marcando los criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia- se opone a la propuesta recurrente, destacando como obstáculo insalvable para su aceptación el propio contenido del "factum" en torno a las ocasiones en que tuvieron lugar las agresiones sexuales allí descritas.

Es cierto que con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, y así se afirma en la combatida. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-98 -así como, la SS de 22-10-92 que cita las de 17-7-90 y 18-12-91- en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el "factum" y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio "pro reo" por otra, agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Sentencias como las de 16-2, 25-5-98 y 26-1-99 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo. (S.T.S. 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997, 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998.

En el caso presente, la sucesión de conductas abusivas realizadas por el acusado sobre su hija María del Pilarrefleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima, se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones, sobre un mismo sujeto pasivo ydentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Todo ello justifica la aplicación del Delito continuado y la adecuación penológica propiciada por dicha figura ajustada a criterios de proporcionalidad a esa situación de prevalimiento estable, fijación preconcebida y actuaciones atentatorias a la indemnidad sexual de un sujeto pasivo idéntico desencadenadas en el seno de un espacio temporal que, salvo en una ocasión, no tiene fechas precisadas.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por Felipe, por estimación del segundo de sus Motivos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventa y ocho le condenó por Delito de Agresión Sexual, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el sumario instruído por el Juzgado de Instrucción Estepona con el nº2/96, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima (rollo 17/96) por Delito de Agresión Sexual contra el acusado Felipe, con D.N.I. nº NUM001, nacido el día 9 de octubre de 1963, hijo de María Cristinay de Romeo, natural de El Saucejo y vecino de la Roda de Andalucía, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por ésta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de abril de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia que a ésta precede así como los de la dictada por la Audiencia, en todo lo que no contadiga a lo dipuesto por esta Sala Segunda.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Felipecomo autor reponsable de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de 14 años y 6 meses de prisión manteniendo vigentes el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.