STS, 29 de Octubre de 1996
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 705/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende interpuesto por el procesado Paulino, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Malaga que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tello Borrell.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Coín, instruyó Sumario 1/93, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha veinticinco de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"El 29 de septiembre de 1.982, nació en Alemania, Milagros, fruto de una ocasional relación sentimental mantenida por el acusado , Paulino, nacido en Polonia en el año 1.952 y sin antecedentes penales, con María Angeles, nacida en Alemania en el año 1.948. Paulinorecibió con desagrado la noticia del embarazo de su compañera e incluso en la fecha del nacimiento de Milagrosya había iniciado otra relación sentimental con otra mujer, de forma que sólo pasados unos tres años volvió a convivir en Alemania con María Angeles, pasando juntos algunos meses y marchando otra vez, por lo que Milagrosdependía exclusivamente de María Angeles, quien trabajaba en una farmacia, para atender las necesidades de ambas. Transcurrieron los años y Paulinoiba alternando las estancias con su antigua compañera María Angeles, con prolongadas ausencias durante las que mantenía relaciones sentimentales con otras mujeres. Durante los periodos que pasaba en Alemania, con María Angeles, era frecuente, al carecer de ocupaciones que se quedara en casa solo con Milagros, cuando María Angelesmarchaba a su trabajo en la farmacia. En el año 1.990 falleció en padre de María Angelesy al recibir su herencia Paulinola propuso invertir el dinero recibido en compar una finca en España, para venirse a vivir aquí los tres. Asi fue como la familia se instaló en una finca adquirida en el partido del Rincon del término municipal de Coin y Paulinose dedicó a construir en ella dos casas: una pequeña, para su uso y otra para que viviera María Angelesy Milagros. La convivencia de la pareja en España era aún más dificil que la mantenida el Alemania, en los cortos periodos que Paulinopasaba con ellas. En los primeros dias del mes de Octubre de 1.993, sin que pueda concretarse más la fecha, cuando Paulinoy Milagrosse encontraban solos en un bello paraje del término municipal de Coín, Paulinopropuso a su hija que le lavara en el rio y que él la lavaría a ella, aceptando esta de mal grado la propuesta. Asi, lo que en un principio podría considerarse manifestación de una entrañable relación paternofilial, se transformó en deleznable abuso, pues Paulinofue excitándose sexualmente y pasó a acariciar lascivamente a su hija, pidiéndola que le cogiera el pene, lo que hizo la menor. Despues tocó a Milagrossus órganos genitales y la puso el pene por la cara, alrededor de la boca. En este clima de excitación y con su miembro viril en erección, intentó penetrar a la menor por vía vaginal, sin llegar a conseguirlo. Milagrosrecordó situaciones similares vividas en Alemania, pero calló el incidente y, solo dias despues, con motivo de una de las frecuentes discusiones de la pareja, contó a su madre lo acaecido en aquella ocasión y en años anteriores en Alemania. María Angeles, sorprendida e indignada por la noticia, tardó algunos dias en concienciarse de la conveniencia e ineludible necesidad de denunciar los hechos ante el temor de que se repitieran."
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- La Audiencia mencionada dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Paulino, como autor responsable criminalmente de un delito de violación, en grado de tentativa, y de un delito de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, por cada uno de ellos y al pago de las costas procesales de este juicio, debiendo indemnizar a Milagrosen la cantidad de cinco millones de pesetas- Remitase al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil a fin que la misma sea terminada conforme a derecho. Llevese nota de estar condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco dias siguientes al de la última notificación de la sentencia. "
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Paulino, que se tuvo por preparado, remitiéndose las certificaciones necesarias para su resolución y sustanciación, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso..
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- El recurso se basó en los siguientes motivs:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 429.3º, 52, 452 bis g) y 3.3 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos y cita.
El inicial motivo de impgunación se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia infracción dela rtículo 429.3º , 5.2; 452 bis g) y 3.3 todos del Código Penal, pues en los hechos declarados probados en la Sentencia, no se aprecia de manera clara la intención del acusado de penetrar a la víctima propio de la violación, sino el de realizar actos propios de una agresión sexual; esto es, niega el acusado el elemento subjetivo - intención de tener acceso carnal- necesario para que pueda estimarse la tentativa de violación.
En el factum, se afirma que el acusado "con su miembro viril en erección, intentó penetrar a la menor por vía vaginal, sin llegar a conseguirlo". Tal afirmación, se limita a integrar en el hecho probado la manifestación de la menor, como expresamente se argumenta en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, en donde se expresa que " el testimonio de la menor prestado en el plenario ha obtenido la plena convicción de esta Sala que comparte el criterio del psicólogo, quien también otorga plena credibilidad a la víctima, y descarta total posibilidad de fabulación". La espontaneidad, sinceridad y coherencia de las manifestaciones de Milagros-la menor- y María Angeles-madre de aquélla y su pareja sentimental-.
En el supuesto que se examina, no se trata de que la intención., como elemento subjetivo del injusto que necesariamente ha de concurrir, al no poder constatarse de un modo directo, sea objetó de una deducción a partir de datos objetivos debidamente acreditados, sino que en realidad lo que se discute es la aceptación como veraz del testimonio de la menor, corroborada por la perícia psicológica, que otorga plena credibilidad a la víctima, y elimina cualquier fabulación de aquélla. A partir del presupuesto de la veracidad de la declaración de la víctima, se acepta su versión no solamente en cuanto en la misma se reflejan los elementos objetivos externos de la acción, sino tambien de la percepción de las intenciones que animan al autor, que pueden tener una expresión inequívoca en el momento de la realización de la acción.
En el desarrollo del acto no es infrecuente que la intención se exteriorice mediante la palabra y de esta forma la víctima puede llegar a conocer el ánimo del sujeto activo. En todo caso, aún sin la exteriorización verbal, la víctima puede percibir la verdadera intención del autor por la exteriorización que supone la conducta.
Cuando la víctima explicitamente manifiesta, tanto en su declaración sumarial como en el plenario, que la intención del autor era la penetración vaginal, podrá plantearse como tema de discusión en la instancia el de la credibilidad de la víctima como testigo, pero en trámite casacional, no podría plantearse, al tratarse de un problema de valoración de la prueba, que obviamente compete en exclusiva al Tribunal sentenciador al estarle atribuído tanto normativa -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- como constitucionalmente -artículo 117 de la Constitución española-. Por tanto, no puede verificarse en casación una revisión ni censura de la prueba practicada en el acto del juicio oral, porque aunque la prueba de los elementos subjetivos si puede discutirse en fase casacional, ello solamente es factible cuando se trata de prueba indirecta, y se critica el proceso de inferencia que han debido realizar el Tribunal "a quo" y no cuando como aquí ocurre se cuestiona la veracidad de este testimonio.
Esta Sala tiene declarado además, Sentencias 22 Marzo 1.995 y 11 Abril 1.996, que el dictamen sicológico en el que se verifica el análisis de la credibilidad de un testimonio, goza de la naturaleza de prueba pericial, apreciable por el juzgador de instancia, al presuponer la existencia de una declaración prestada en legal forma, y con todas las garantias procesales y constitucionales.
El motivo, pues, debe desestimarse.
En el correlativo motivo, por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de ciertos partiuclares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por otras pruebas. El motivo ha de rechazarse. Ni la denuncia documentada en el atestado policial, ni las declaraciones testificales, tienen la consideración de documentos a efectos casacionales, para conseguir una pretensión revisoria del hecho declarado probado, según una reiterada doctrina jurisprudencial.
Se aducen también cuatro informes periciales que obran en el sumario. Los dictámenes periciales, para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, require la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho -cfr. Sentencias 821/94 de 22 Abril; 1.152/94 de 27 de Mayo y 8 Febrero 1.995-.
Tampoco tienen en el caso que se examina, naturaleza documental dichos informes periciales porque en la Sentencia ni se recogen los mismos, ni hay desviación en sus conclusiones. Es evidente, que los indicados informes no excluyen la posibilidad de que hubiera un intento de penetración vaginal. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el procesado Paulino, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veinticinco de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito de violación, todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal que conozca la ejecutoria proceda a la revisión de la sentencia, si ello fuere procedente.
Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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