STS, 28 de Enero de 1993
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 4131/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jose Augustoy Ameliacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. FERNANDEZ SALAGRE.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vilanova i la Geltrú instruyó Diligencias Previas con el número 268/1.989 contra Jose Augustoy Ameliay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 16 de Marzo de 1.990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMER RESULTANDO: Se declara probado:A) Que a las 22.45 horas del día 23 de febrero de 1.989 fuerzas de la Guardia Civil provistas del correspondiente mandamiento judicial, practicaron un registro en la vivienda de los acusados Jose AugustoY Amelia, ambos mayores de edad y sin antecedentes, sito en Avda. DIRECCION000, NUM000de Cubelles. B) En el referido registro se ocupó en dos bolsitas colocadas en la mesita de noche la cantidad de 2.32o gr. de cocaína con una pureza de 33.36% y 4.84gr. de la misma sustancia con una riqueza de 69.9%, así como en diversas dependencias de la casa una balanza de precisión, con restos de sustancia estupefaciente en los platillos, una bolsa conteniendo glucodulco y cinco bolsitas de plástico de las utilizadas habitualmente para envolver las dosis de sustancia estupefaciente destinadas a la venta. Igualmente se intervino la suma de 77.000 pts. y diversas cartillas de ahorro y efectos. C) Se reputa que la cantidad antedicha procede del ilícito tráfico. D) Ameliaera adicta a la heroína y despúes a la cocaína, si bien al tiempo de ocurrir los hechos que se relatan normalmente no tomaba más que pastillas de Rohipnol. E) Ambos acusados tenían la sustancia intervenida para la venta. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Artículo 344 del Código Penal, referente a sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de receptación del Artículo 546 bis a) 1º y 2º del Código Penal, estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago de SEIS MESES y por el delito de RECEPTACION las penas de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE CIEN MIL PESETAS con arresto sustitutorio caso de impago de SESENTA DIAS, accesorias y costas por mitad, solicitando igualmente se les abone el tiempo de prisión provisional sufrida. TERCERO.- Por su parte la defensa del procesado solicitó la absolución de los mismos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jose Augustoy Ameliacomo autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA, de prisión menor accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y multa de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia a razón de un día por cada 25.000 pts. o fracción no satisfechas, y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese la pieza de Responsabilidad Civil. Hágase entrega definitiva de los objetos intervenidos al propietario sin perjuicio de acordar su embargo a resultas de las responsabilidades declaradas en esta resolución. Se decreta el comiso de las 77.000 pts intervenidas dándose a las mismas el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Jose Augustoy Amelia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los acusados basó el recurso en los siguientes motivos de Casación:
A tenor de lo preceptuado en el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de Julio por falta de actividad probatoria capaz de desvirtuar como presunción "iuris tantum" el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.
A tenor de lo preceptuado en el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de Julio, en relación con el artículo 24 C.E., por falta de actividad probatoria demostrativa de que la sustancia intervenida no fuera destinada al consumo personal de la recurrente Amelia.
Por infracción de Ley del número 1 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incumplimiento e inobservancia del Artículo 120-3º de la Constitución Española, y consecuentemente, en virtud del Artículo 53-1º de nuestra Carta Magna, vulneración del Artículo 24 de la misma, en relación a la participación del recurrente Jose Augusto.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 1.993.
El primer motivo del recurso plantea a tenor de lo preceptuado en el Artículo 5.4 de la L.O.P.J. la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia amparado en el Artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto el acta de entrada y registro obrante en las actuaciones y de que se derivan los vestigios y pruebas de que se ha valido el Tribunal no cumple las formalidades previstas en el Artículo 18.2 de la Constitución y 550, 558 y 569 de la L.E.Cr., al no estar unida a las actuaciones la resolución judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio de los encausados.
En efecto, solicitada por el Fiscal en sus conclusiones provisionales la unión a los autos de las Diligencias indeterminadas en las que constaba el mandamiento de entrada y registro reflejado en el acta de dicha diligencia, al folio 126, consta una "diligencia telefónica" de fecha 8 de marzo de 1.990, en la que el juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú participa, con evidente precipitación, que las diligencias indeterminadas 22/89 de dicho juzgado instruídas para la emisión del mandamiento de entrada y registro, están acumuladas a las diligencias previas 268/89, elevadas a la Audiencia - que son aquellas de las que trae causa la sentencia recurrida -, acumulación que no aparece en autos.
Lo primero que debe señalarse es que la defensa de los recurrentes ni su calificación provisional, ni en algún momento del acto del juicio oral, ni en su calificación definitiva, denunció la falta de acuerdo y mandamiento judicial para el registro efectuado en autos, ni siquiera tachó de irregular dicho registro, cuestión planteada por vez primera en este recurso. Esa falta de alegación por los recurrentes y que el tema no fuera objeto de debate en la instancia impidió que la Sala "a quo", pudiera abordarlo en su Sentencia e, incluso que adoptara medidas más enérgicas o acordara la suspensión de las sesiones del Juicio Oral para lograr la aportación a los autos de las diligencias previas 22/89 y la resolución en ellas acordada.
La cuestión de la entrada y registro en un domicilio particular plantea dos problemas: primero, el de su licitud y consiguiente validez, licitud que sólo se realiza si la invasión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se realiza cumpliendo alguna de las condiciones previstas en el segundo inciso, del apartado 2 del Artículo 18 de la Constitución Española: en principio, que exista una resolución judicial que lo acuerde, como es el caso. En ausencia de tal resolución la diligencia es ilícita y por ende, radicalmente nula. Pero, por el contrario, la existencia de tal autorización evita la lesión de aquel derecho fundamental.
Aparte ello, la diligencia procesal de entrada y registro debe cumplir una serie de requisitos formales, cuya ausencia determinará la irregularidad e incluso la falta del valor probatorio que la Ley anuda genéricamente a tal diligencia, al tratarse de un acto procesal viciado.
En el proceso de autos falta la documentación del acuerdo judicial de entrada y registro, pero no faltó tal acuerdo de cuya existencia existen otras pruebas en los folios procesales: la petición policial del mandamiento (Fº 1); la incoación de las diligencias previas 22/89, ya citadas, cuya finalidad era fundar y acordar el mandamiento de registro; el acta de ese registro levantada, bajo fé judicial, por el oficial del juzgado en funciones de Secretario, el que indudablemente no se hubiera trasladado al lugar y asumido aquellas funciones, sin orden judicial. Y el acta acredita que el registro se hizo cumpliendo las prescripciones del Artículo 569 L.E.Cr. con asistencia del interesado que facilitó la entrada, la intervención de Secretario Judicial y la de los dos testigos, firmando todos el acta.
Ahora bien, esa prueba indirecta de la existencia del acuerdo judicial lo que excluye es que la entrada y registro se hubiera hecho vulnerando el derecho fundamental de los recurrentes, pero, precisamente por su carácter indirecto, no prueba que el Acuerdo hubiere adoptado todas las formalidades previstas para su plena eficacia y la concesión de valor probatorio a la diligencia practicada: Así, no puede constatarse si estaba suficientemente fundado y tenía todas las previsiones legalente exigidas. Dudas que han de favorecer a los reos determinando que se niegue a la diligencia de aquel acuerdo derivada el valor probatorio que le sería propio.
Pero, declarada la irregularidad del registro y su falta de efectos probatorios, no por ello desaparece toda la prueba en torno al hallazgo y ocupación de la droga y demás objetos reseñados en la sentencia. En efecto, en el acto del juicio oral declararon como testigos, a propuesta del Fiscal y de la defensa, los guardias civiles que intervinieron en las diligencias y los que fueron testigos del registro y firmaron el acta y que prestan testimonio sobre lo que fue encontrado en tal registro. Existen, pues, otros medios de prueba que acreditan el hallazgo del cuerpo del delito y demás efectos con él relacionados, cuya existencia valora la Sala "a quo" en su sentencia.
Por lo que el motivo debe ser desestimado.
El correlativo motivo del recurso vuelve a plantear, al amparo del mismo precepto de la L.O.P.J., la vulneración del Artículo 24.2 de la Constitución en orden a la presunción de inocencia de ambos condenados, esta vez por falta de actividad probatoria acreditativa de que la droga se destinará al tráfico y no al consumo de la recurrente Amelia.
La existencia de un hecho objetivo, la ocupación de la droga en cantidad que excede de la que sería propia para el auto- consumo, así como el hallazgo de otros elementos que suelen ser utilizados en el tráfico ilícito de aquella sustancia, como una balanza de precisión con huellas de haberse pesado en ella heroína y cocaína; bolsitas de plástico de las usadas para envolver dosis de dichas sustancias; una bolsa conteniendo glucodulco en polvo, materia empleada para "cortar" la droga, son elementos indiciarios, de carácter plural, que el Tribunal Juzgador utiliza, junto con otros en el Fundamento jurídico primero para razonar,en argumentación de desarrollo lógico entre el hecho acreditado base y la consecuencia inducida, el que la tenencia del estupefaciente ocupado era con la voluntad de destinarla a la venta. Inferencia lógica y prueba indiciaria cuya constatación es suficiente para entender que el Tribunal juzgador, en uso de la facultad concedida por el Artículo 741 L.E.Cr.,tenía elementos de prueba suficientes para entender destruida la presunción de inocencia en el aspecto concreto que aquí se denuncia, sin que pueda esta Sala entrar a valorar el uso que de tal facultad hizo la Sala "a quo", que tuvo la inmediación en la recepción de los medios probatorios de autos.
Por lo que también este motivo debe ser desestimado.
En cuanto al motivo tercero y último vuelve a alegar, con la misma base legal impugnatoria, la violación de la presunción de inocencia, esta vez sólo respecto al recurrente Jose Augusto, fundándolo en que siempre declaró la otra condenada Ameliaque la droga era de su propiedad y la poseía para el propio consumo.
Evidentemente, considerándose probado que la droga estaba destinada al tráfico y se ocupó en el domicilio común, no puede pretenderse obtener efectos impugnatorios de una declaración exculpatoria de la recurrente, a la que el Tribunal, en uso de su facultad de valoración de la prueba, no dió credibilidad, razonando además expresamente el por qué no la consideraba verosímil.
De otra parte la sentencia destaca en sus fundamentos dos razones que, aparte el hecho objetivo de la ocupación de la droga en el domicilio compartido, anudan al recurrente con el tráfico de la misma: su reconocimiento de que el glucodulco utilizado como sustancia adulterante y acrecentadora de las dosis le pertenecía y lo llevó él a la casa; y la de que la balanza, fue un regalo de una casa de joyas imprecisada y que la tenía él colgada de adorno. Estos elementos y otras contradicciones que figuran expresadas en los razonamientos de la Sentencia recurrida, son las que valoró la Sala "a quo" para estimar probada la dedicación conjunta de la pareja al tráfico de drogas y la consiguiente culpabilidad del recurrente, valoración que, repetimos, no puede entrar a criticar éste Tribunal.
Por lo que tampoco este tercer motivo puede ser estimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Jose Augustoy Ameliacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de marzo de 1.990, en causa seguida contra los mismos, por un delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
