STS 2119/2001, 14 de Noviembre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:8899 |
| Número de Recurso | 4008/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2119/2001 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador José Manuel Merino Bravo en representación de Flora contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número doce de Barcelona instruyó procedimiento abreviado, por delito contra la salud pública, con el número 202/97, contra Flora , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 17,05 horas del día 3 de diciembre de 1996, hallándose en la calle Orista de Barcelona; la acusada Flora , Mayor de edad y sin antecedentes penales, al percatarse de la presencia en las proximidades de un vehículo policial Zeta, se desprendió, arrojándolo al suelo, de un bolso negro y de un envoltorio de papel plata, conteniendo el primero once barritas de haschisch con un peso neto de 28,849 gramos, un envoltorio de plástico con ocho bolsitas de cocaína que arrojaron un peso neto de 2,947 gramos y una riqueza en base del 76,4% y otro envoltorio de plástico con seis bolsitas de "cocaína" un peso neto de 2,551 gramos cuya pureza era del 77,6%, mientras el envoltorio de papel de plata ocultaba treinta y ocho barritas de haschish con un peso neto de 146,730 gramos, poseyendo tales estupefacientes con la finalidad de distribuirlos a terceros a título oneroso, siendo su valor de unas 215.000 pesetas.
En el interior del bolso se hallaron, asimismo, veinticuatro mil pesetas en billetes, otras mil doscientas cincuenta y cuatro pesetas en un monedero y documentación diversa entre la que figuraba el D.N.I. de la acusada.
Funcionarios de Policía que presenciaron la operación ocuparon la totalidad de los efectos reseñados, así como tres cadenas, de las que una tenía un crucifijo y otra una medalla, dos esclavas y cinco anillos, efectos éstos que portaba la acusada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a la acusada Flora como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de cuatrocientas mil pesetas con 20 días de a.s.c.i., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el embargo del dinero y joyas que se ocuparon a la acusada, destinándose al pago de las responsabilidades pecuniarias.
Se decreta el comiso de los estupefacientes aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la condenada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la condenada Flora basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, por no existir actividad probatoria de cargo que fundamente la sentencia condenatoria. Segundo: Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal. Tercero: Por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal en lo que se refiere a la imposición de la pena de multa pues no consta en la causa documento alguno que acredite el valor de la droga ocupada.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2001.
Se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE), por entender que no ha existido prueba de cargo bastante para fundar una sentencia de condena como la impuesta.
El argumento es que la actividad probatoria se limita a las declaraciones de los funcionarios de policía que dijeron haber visto a la después acusada desprenderse de lo que llevaba, cuando se percató de la presencia de una patrulla policial; a lo que se añade que esas manifestaciones son entre sí contradictorias, por lo que no deberían haber sido valoradas como prueba válida de cargo.
El primer apunte de contradicción se señala en la afirmación (folio 4) que dice: "y sin que esta patrulla se diera cuenta tiró un bolso de color negro que portaba así como un envoltorio de papel de plata de considerables dimensiones...". Y se pregunta la recurrente: "si no se dieron cuenta ¿cómo vieron que tiraba el bolso y el envoltorio?".
Pues bien, la explicación no puede ser más sencilla, siempre que se tome la primera frase en su contexto. Así, se advierte que el autor de la comparecencia asocia la actuación de la mujer observada a la aparición de una patrulla a bordo de un vehículo "Z", siendo los componentes de esta patrulla motorizada quienes no se percataron de la realización de esa acción.
También se señala que uno de los funcionarios que depusieron en el juicio, al dar cuenta de su actuación, informó de que "fueron requeridos por dos compañeros de la policía judicial quienes les indicaron que una señora, al advertir su presencia, había arrojado un bolso en unos matrorrales", sin mencionar el envoltorio, para, a continuación, decir que cerca del bolso había "dos envoltorios de plata". Y, en fin, se indica que los agentes que detuvieron a la denunciada mostraron a quienes se la señalaron el bolso que habían recogido, replicándoles éstos últimos que faltaba otro envoltorio.
En vista de esto, se objeta que, dado que la aprehensión de la sustancia no se produjo con unidad de acto, podría haber sucedido que aquellos objetos hubieran sido manipulados por alguien durante el lapso de tiempo transcurrido.
El acta del juicio contiene, entre otras, las declaraciones de los policías (carnets profesionales 48136 y 54572) que fueron quienes recogieron personalmente los objetos y que dieron cuenta de que uno tomó el bolso y el otro el paquete envuelto en papel de plata. Lo que coincide con lo que se relata en la comparecencia inicial en comisaría. Por lo demás, allí se dice, y es patente a tenor del conjunto de todos los testimonios escuchados por la sala, que los agentes que denunciaron la acción descrita permanecieron partir de su observación en actitud de vigilancia, lo que excluye cualquier posible intervención de terceros.
Por todo, hay que concluir que las diferencias entre lo expresado en distintos momentos por los testigos, a las que se refiere la recurrente, carecen de relevancia y no pasarían de responder a defectos de expresión o de memoria de alguno de los agentes que intervinieron en el momento de la detención. Pues lo cierto es que quienes vieron desde el principio a la ahora condenada realizar la acción y recogieron el bolso y el envoltorio han mantenido siempre la misma versión acerca de lo sucedido.
Así las cosas, lo cierto es que la acusada tenía en su poder las cantidades de sustancias estupefacientes descritas en los hechos probados, cuando se encontraba en la calle. Existe, pues, prueba de cargo bastante y que fue contradictoriamente examinada en el juicio, de manera que el motivo debe ser desestimado.
Se objeta infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal. El argumento es que no resulta acreditado el elemento subjetivo necesario para la existencia del delito.
Ciertamente -una vez constatado que la acusada tenía en su poder las sustancias de referencia- no existe constancia por manifestación directa de la misma de que las destinase a la venta. La aseveración de que era así es el resultado de una inferencia resultante de valorar ese dato a la luz de una máxima de experiencia, bien acreditada por su rendimiento. En efecto, se sabe, por una elemental generalización de conocimiento empírico, que el último tramo de la cadena de distribución de estupefacientes a quienes los consumen, corre a cargo de personas que (con la mayor frecuencia en la vía pública) portan consigo las dosis ya elaboradas y listas para su uso, en magnitudes aptas para satisfacer una mínima demanda. Es patente que estas circunstancias se han dado en el caso, en el que, además, concurre la de que la interesada no era adicta, de todo lo que resulta que la única explicación racional, a falta de cualquier otra hipótesis plausible para esa tenencia, es la que se contiene en la resolución recurrida. Es por lo que el art. 368 Cpenal ha de considerarse correctamente aplicado, y el motivo debe rechazarse.
Se ha alegado, en fin, al amparo de lo que dispone el art. 849,2º Lecrim, infracción también del art. 368 Cpenal, porque se condena a pena de multa sin que exista acreditación documental de la valoración de la droga aprehendida.
Dice el Fiscal que la omisión denunciada no constituye obstáculo para que la pena de multa pueda ser impuesta, pues la sala podría tener información acerca del valor en el mercado de sustancias como las aprehendidas. Y es verdad que esa es una posibilidad. Pero lo cierto es que, en tal caso, y puesto que se trata del uso de una facultad discrecional en la imposición de una pena, el tribunal tendría que haber hecho una exposición razonada de su criterio al respecto, lo que no consta. De tal modo que no puede afirmarse, ya que falta la base de cálculo, que el valor atribuido a las drogas incautadas sea realmente el que corresponde en el mercado a la cantidad y calidad de las mismas.
En consecuencia, se ha de optar entre mantener la pena de multa impuesta, presumiendo sin base para ello su corrección, y, así, cumplir pro forma el imperativo del art. 368 Cpenal. O bien entender con la recurrente que concurre una falta de datos y de justificación para decidir con el rigor exigible en la materia.
En la disyuntiva, no cabe duda de que debe prevalecer el segundo polo de la alternativa, única forma de eludir el riesgo de incurrir en la arbitrariedad que proscribe el art. 9,3 CE. Por tanto, el motivo debe estimarse.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Flora , concretamente el articulado por infracción de ley en el motivo tercero, contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho de la Audiencia provincial de Barcelona que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, declarando de oficio las costas causadas en éste.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil uno.
En la causa número 202/97 del Juzgado de instrucción número doce de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública, contra la acusada Flora , con D.N.I. NUM000 , hija de Jesús María y de Clara , nacida en Badajoz en fecha 14 de abril de 1941 y vecina de Barcelona, la Audiencia provincial, en el rollo 307/1998, dictó sentencia en fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala, compuesta como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia casada, con las consideraciones acerca de la pena de multa que se contienen en la de casación.
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida excluimos de la condena impuesta a Flora la pena de multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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