STS, 4 de Mayo de 1998
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 714/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los condenados Ángela, Penélope, Claray Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Jaen Jiménez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado dimanante de Diligencias Previas nº 6146/94 contra Ángela, Penélope, Claray Pabloy otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que en la Comisaría Provincial de Málaga se tiene conocimiento, por llamadas telefónicas anónimas, de que en la c/ DIRECCION000, Bloque NUM000, piso NUM005puerta DIRECCION001, se pudiera estar efectuando la venta y distribución de sustancias estupefacientes, estableciendo el 23 de diciembre de 1994, funcionarios de Policía pertenecientes al Grupo Tercero de Estupefacientes, un dispositivo de vigilancia de la referida vivienda, y observaron como los acusados Clemente, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 13 de enero de 1991 por delito de robo, con pena de 8 años de prisión menor y el 24 de abril de 1990 por igual delito, con pena de 7 meses de prisión menor y el 22 de diciembre de 1992, por el delito de utilización ilegitima de vehículos de motor con pena de 4 meses de arresto mayor y multa, y de robo con violencia con pena de 3 años de prisión menor y Pablo, contactaban con diferentes individuos en la DIRECCION000, y seguidamente los referidos individuos recibían una señal que efectuaban indistintamente las acusadas Clara, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 22 de octubre de 1991, por delito de robo con violencia e intimidación ala pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, Penélopey Ángela, señales que efectuaban desde la ventana del piso objeto de vigilancia, tras recibir la señal los individuos entraban en el portal del referido piso y una vez que salían del mismo, eran interceptados por Funcionarios policiales, interviniéndoles en el registro un toral de 6 papelinas de una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de heroína, con un peso de 0'36 gramos.- Los funcionarios policiales una vez provistos del correspondiente mandamiento judicial procedieron a efectuar la entrada y registro de la vivienda, en el interior de la misma se encontraban Claray Penélope, posteriormente llegaron Ángelay Olga, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias firmas de fecha 30 de julio de 1990, por un delito contra la salud pública a la pena de 8 meses de prisión menor y el 1 de marzo de 1994, por igual delito a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa; a la acusada Penélopele ocuparon los Agentes 13.000 ptas. producto del tráfico de drogas a que se dedicaba en unión de los demás acusados, a excepción de la acusada Olgapues no ha quedado acreditada su participación en el referido tráfico, a quien los funcionarias policiales intervinieran 11.000 ptas.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Clemente, Ángela, Penélope, Claray Pablocomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas. con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia, que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido a Penélope. Y debemos Absolver y Absolvemos a Olgadel delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron en su contra, en concreto la devolución de las 11.000 ptas., intervenidas. Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Ángela, Penélope, Claray Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C.E. al inaplicarse el principio de presunción de inocencia que dicho artículo regula.
Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-1 de la C. E., derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, en relación con el Título VIII, del Libro II de la L.E.Cr., y concretamente el art. 569 de dicho Texto Legal.
Por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción en la aplicación del art. 344 del C.Penal de 1973.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 1998.
Cuatro de los condenados como autores de un Delito Contra la Salud Pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y Multa de 1 millón de pesetas formalizan Recurso en cuyo primer Motivo y con el amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. invocan "vulneración del art. 24-2 de la Constitución Española al inaplicarse el principio de presunción de inocencia que dicho artículo regula en el supuesto concreto invocado a favor de mis representados". El autor del Recurso entiende vulnerado el principio constitucional referido por considerar que no ha existido prueba de cargo bastante para desvirtuarlo "dado que del conjunto de la prueba practicada en el juicio oral no existe una fehaciente comprobación de que mis representados se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, dada la multitud de contradicciones existentes en la testifical depuesta, y más concretamente de la intervención en el delito de la coimputada Ángela, dada la contradicción existente entre lo fundamentado por la Sala sentenciadora y la testifical de la Defensa, en concreto de la peluquera donde permaneció toda la mañana, luego difícilmente puede haber participado en el delito que le imputan, no existiendo un razonamiento jurídico razonable y comprensible, careciendo de coherencia y raciocinio la redacción de la fundamentación jurídica, dicho sea en estrictos términos de defensa y con los debidos respectos" (sic).
El desarrollo del Motivo se conforma como un proceso evaluador probatorio paralelo aunque lógicamente incompleto, y, en sus conclusiones, discrepante con el efectuado por la Sala de instancia en tanto que discurre por un interesado análisis de determinadas pruebas obviando la globalidad valorativa que impregna la tarea jurisdiccional que desemboca en un resultado individualizador de la incriminación que incluso exculpa a una de las inicialmente inculpadas. Tal proceder casacional aún cuando sea comprensible en términos de defensa, se descalifica a sí mismo y contiene dosis de reprobación bastantes para justificar su rechazo. Más éste se ratifica definitivamente a la luz de los parámetros que, jurisprudencialmente y de manera consolidada, enmarcan la operatividad y alcance del Principio de Presunción de Inocencia. A ellos hemos de referirnos obligadamente.
De acuerdo con doctrina del T.C. y de esta misma Sala, el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).
El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
-
- la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos;
-
- sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;
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- de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y
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- la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Por otra parte, los extremos referidos, es decir la existencia del hecho reprochado y la participación material que en el mismo tuvieran los imputados han de quedar debidamente acreditados por prueba regularmente obtenida y de signo incriminatorio y el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto (S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente, comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior (Cfr. S. de 19 de Junio de 1.995 y las que en la misma se citan).
Pues bien, desde tales presupuestos, resulta obvio que -conforme destaca el Ministerio Público- la resolución de instancia cumple el deber jurisdiccional de la motivación en su fundamento jurídico segundo y en términos de suficiencia incriminatoria, pues refiere a tales efectos y tal como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la combatida que al acto del Juicio Oral concurrieron los Policías actuantes con carnet profesional NUM001, NUM002, NUM003y NUM004quienes ratificando sus declaraciones anteriores, relataron los hechos en forma coincidente con la descripción que de los mismos se hace en la resolución recurrida.
De otro lado, en las actuaciones, obra la declaración de Jesús Manuel(f. 7 en Comisaría y f. 919 a presencia judicial) comprador de la droga, manifestando que quién le entregó la papelina y recibió el dinero, fue precisamente Ángela, a quién el redactor del recurso parece referir con especial énfasis el Motivo que articula. Los también compradores Darío(f. 10 y f.22) Octavio(f. 13 y 21) Jesús Ángel(f. 14 y 20) y Cosme(f. 16 y 17) también declararon en forma idéntica al anterior.
Si a lo dicho añadimos que la diligencia de pesaje y análisis obra debidamente documentada, fácil es llegar a la conclusión que en el caso presente ha existido prueba de cargo directa, plural, legalmente obtenida y suficiente para enervar la declaración interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste, lo que conlleva a la anunciada desestimación del Motivo.
El segundo Motivo utiliza la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J. para censurar la "vulneración del art. 24-1 de la C.E., que proclama como derecho fundamental el derecho de toda persona a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con las normas contenidas en el Título VIII, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretamente del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse efectuado la entrada y registro, sin estar presentes los acusados, como se desprende del examen del acta de entrada y registro levantada por el funcionario policial habilitado a tal fin".
Este apartado recurrente carece de justificación y, por ello es tildado de sorprendente por el Ministerio Fiscal. Más, antes de explicitar las razones que fundamentan tales asertos, no es ocioso recordar -a fin de destacar su injustificada formulación- que la Tutela Judicial efectiva supone el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa en un proceso presidido por todas las garantías constitucionales y legales y que esto es lo ocurrido en los Autos no ofrece ninguna duda. El Tribunal "a quo" (Fundamento de Derecho Primero) razona la prueba, indicando en cual se basa para destruir la presunción de inocencia a la vez que satisface -aún cuando sea en contra de sus pretensiones- el Derecho de las partes en términos constitucionalmente homologables.
De ahí que, centrándonos en la cuestión suscitada, resulta cuando menos curioso que las supuestas irregularidades observadas en el registro efectuado, sean puestas de manifiesto en este momento procesal por primera vez. Aún cuando la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional pueden avalar tal tesis en casos extremos, no es menos cierto que ello sólo ocurrirá cuando la violación se produzca con posterioridad, o, al menos que la causa que le provoca no fuese conocida por quien la alega con anterioridad pues, de no se así, se estaría institucionalizando un evidente fraude procesal al privarse a las partes de someter tales cuestiones al pertinente debate contradictorio.
Además la afirmación que tan extemporáneamente se hace, no se corresponde con la realidad. En el folio 44 obra la diligencia de entrada y registro y, en ella se hace constar que en la misma estaban presentes Penélopey Olga.
Pero es que, aún admitiendo a efectos dialécticos la certeza de las aseveraciones recurrentes, el resultado del registro es irrelevante pues en el mismo no se encontró nada que haya influido en forma alguna en el fallo condenatorio, (los ocupantes de la vivienda, arrojaron a un jardín un paquete que no fue encontrado, y en el que al parecer estaba la droga), por lo que, aunque se considerara nula la diligencia en cuestión, la sentencia no variaría en ninguno de sus presupuestos.
Por todo ello, el Motivo se rechaza.
Por último, el Tercer Motivo del Recurso toma como base el art. 849-1º de la citada L.E.Cr. para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 344 del C. Penal de 1973.
Bajo tal formulación y cauce casacional se formaliza un alegato recurrente alternativo y subsidiario de los que le preceden que, por lo mismo, sólo podría alcanzar éxito de obtenerlo aquéllos, en tanto que debe partir de un integral y absoluto respeto al "factum". Partiendo de la inalterabilidad del relato fáctico se comprende el desarrollo que el autor del Recurso impone a su alegato, haciéndolo derivar hacia derroteros finalisticos de la actividad desarrollada por sus patrocinados con la finalidad de eludir el núcleo esencial de la acción. En tanto que no se trata de cuestionar el destino al tráfico de la droga ocupada, sino que lo cierto es que los condenados lo fueron por vender la referida sustancia, resulta evidente que al efectuar tal venta, tanto el adquirente como quien la ofreció, conocían perfectamente el objeto de la misma con lo que la tipicidad de una de las conductas que se describe en el art. 344 del C. Penal aparece como indiscutible y, por lo mismo, es correcta la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia cuyo proceder resulta lo más alejado de la tacha de interpretación extensiva que - tanto de los hechos como del dolo- le asignan los recurrentes en su colofón expositivo. En su consecuencia el Motivo también se rechaza.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por la representación delos condenados Ángela, Penélope, Clara
Recurso nº 714/97
Sentencia num. 602/98
Ángelay Pablo, contra sentencia dictada el día 14 de octubre de 1996 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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