STS 998/2003, 8 de Julio de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:4806 |
| Número de Recurso | 484/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 998/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Alvaro Ignacio García Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 87/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintinueve de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"UNICO.- Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales sobre la 1,25 horas del día 10 de marzo de 1999, estaba en la plaza Zabálburu, en la confluencia con la calle Pop, cuando se acercó a Luis Pablo , tras una breve conversación éste le entregó una cantidad de dinero no determinada, seguidamente Juan Antonio le entregó una bolsa termosellada que contenía 0,278 gramos de heroína, con una riqueza del 2,7%, expresada en diacetilmorfina base. Luis Pablo abandona el lugar siendo seguido por el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000 que procede en la calle Cortes a identificarle y a ocupársele la sustancia.- Mientras se estaba produciendo la identificación de Luis Pablo y la ocupación de la sustancia el agente con nº profesional NUM001 mantiene control visual de Juan Antonio que se había juntado con dos personas a los que abrazó y con quienes intercambió objetos. El agente con número profesional NUM000 comunica la incautación de la sustancia, momento en el que, a su vez, el agente con número profesional NUM001 le comunica que Juan Antonio y las dos personas con quien se había juntado abandonaban el lugar, en dirección a la calle San Francisco, sin embargo, antes de entrar en dicha calle las personas con quien se había juntado Juan Antonio se dirigen hacia la calle Hurtado de Amézaga.- Sigue Juan Antonio por la calle San Francisco y se reúnen los dos agentes de la Ertzaintza, procediendo a la altura del nº 85 de la citada calle a la detención del inculpado.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de la comisión de los hechos, en el mercado ilícito es de 1.550 pesetas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3.000 ptas., con una responsabilidad personal subsidiaria, por impago de dicha multa de cuatro días y al pago de las costas procesales.- Decretamos el comiso de la sustancia ocupada. Firme esta resolución ofíciese a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, a fin de que proceda a la destrucción de la sustancia ocupada.- Declaramos la insolvencia de dicho inculpado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Juan Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, dado que en la apreciación de las pruebas, la Sala sentenciadora incide en error que emana de documentos que obran en Autos y demuestran la equivocación del juzgador.- La Sala no sólo prescinde de las pruebas que enumeramos sino que además da por probados hechos, basándose en declaraciones o manifestaciones del testigo Sr. Luis Pablo , que de modo alguno este hizo en ningún momento del procedimiento.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del último párrafo del art. 368 del Código Penal.- ".. y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Junio de 2003.
El inicial motivode casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho basado en determinados documentos.
Los documentos en que trata de basarse ese pretendido error son los siguientes: a) Acta de registro personal del acusado obrante al folio 18 de la causa. b) Declaración de la misma persona que se recoge en el folio 42 y que coincide con la realizada en el plenario. c) Declaración del presunto comprador de la droga del folio 56. d) Informe pericial sobre la riqueza de la droga obrante al folio 59.
Es obvio que los tres primeros documentos que se señalan como tales carecen de la naturaleza jurídica documental para servir de base al referido error "facti" por tratarse de pruebas testificales en unos casos y en otro de simple acto jurídico documentado en cuanto está unido al proceso. En el supuesto del informe pericial, aunque dadas sus características podría entenderse equiparable a un documento a estos efectos casacionales, nada significa por si solo para demostrar ningún tipo de error, ya que en él se contiene exclusivamente el tanto por ciento de pureza de la droga, circunstancia que es recogida de modo concreto en la narración de hechos de la sentencia.
Por tanto, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción en aplicación de lo dispuesto en el artículo 884 de la Ley Procesal.
No obstante ello, en el desarrollo del motivo, aunque no se especifique de modo concreto, parece vislumbrarse la alegación del principio constitucional de la presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso que nos ocupa existe una prueba directa e incontestable que hace decaer ese principio presuntivo y que consiste en la declaración de los agentes de la policía vasca que intervinieron en la operación de la aprehensión de la droga en poder del acusado y ahora recurrente, que en el juicio oral cumpliendo todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, describieron de modo contundente y sin fisuras de clase alguna la venta de la droga efectuada a una tercera persona en su presencia. Tal hecho quedó confirmado por las declaraciones de Luis Pablo que expuso la realidad de la compra y las circunstancias en que se produjo. Frente a ello existen las manifestaciones del propio inculpado cuya versión de lo sucedido es contradictoria en las distintas fases del proceso.
Entendemos que la Sala de instancia valoró esa prueba dentro de la lógica y de la experiencia y teniendo en cuenta la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en cuanto tipifica el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.
El motivo carece de desarrollo y se condiciona a que fuera aceptado el anterior. Al haberse rechazado éste y no haberse dado lugar ni a la presunción de inocencia ni a la modificación de los hechos declarados probados, éste también ha de decaer.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados también se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento pero esta vez por no haberse aplicado el último párrafo del artículo 368 del Código Penal cuando establece que la pena a imponer será la de "prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".
Aquí el recurrente confunde la cuantía de la droga objeto del tráfico con la naturaleza de la misma, y en este sentido la pena de ese último párrafo del precepto se refiere a sustancias que no causen grave daño a la salud, pués para las que tiene este carácter, como es la heroína, la pena puede imponerse entre los tres y los nueve años de prisión. Habiéndose impuesto en el presente caso la de tres, esta pena está perfectamente adecuada al mandato de la norma, sin que hubiera sido posible imponer una menor.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día nos remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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