STS 772/2003, 26 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:3546 |
| Número de Recurso | 305/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 772/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Inés , Juan Pablo y Ángeles , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente Inés por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra; el recurrente Juan Pablo por la Procuradora Sra. Castañeda González; y el recurrente Ángeles por la Procuradora Sra. Alvarez Plaza.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Málaga, instruyó Diligencias Previas con el número 6.343 de 2000, contra los acusados Inés , Juan Pablo y Ángeles y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintidós de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:
PRIMERO: Que por investigaciones del Grupo III de la Policía de esta ciudad se tuvo conocimiento que en la barriada de la Palmilla y concretamente en la CALLE000 , existía un punto de venta de papelinas de cocaína y heroína. Realizando una vigilancia durante varios días y observando que las operaciones se realizan desde el piso NUM000 , puerta NUM001 , del Bloque NUM002 , que se encuentra sin habitar, pero que lo ocupa habitualmente Inés , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados.
SEGUNDO: Que el día 7 de septiembre de 2.000, se montó un servicio de vigilancia, ejerciendo tal labor el funcionario policial número NUM003 , y observando como Inés , se encontraba parapetada en el piso, que se hallaba protegido con una doble puerta y reja de hierro, y se ayuda en el exterior de dos personas que le facilitan los compradores y que hacen labores de vigilancia, Ángeles y Juan Pablo , mayores de edad, toxicómanos y con antecedentes penales no computables ara la presente causa.
Una vez que por el funcionario policial se detectaron varias operaciones, se las comunicó a sus compañeros, interviniendo y deteniendo a dos compradores a los que se les ocupó diez papelinas de heroína y cocaína.
TERCERO: Ante esta situación procedieron a la detención de Ángeles y Juan Pablo , cosa que hicieron los funcionarios policiales en la puerta del edificio. Si bien cuando fueron a proceder a la detención de Inés , se oyeron gritos procedentes del exterior y de personas desconocidas que la alertaron. No obstante los policías, que se encontraban en la puerta del piso y que llamaron a la puerta, oyeron perfectamente como tiraba varias veces de la cisterna del water antes de abrir la puerta del domicilio. Momentos después abrió la puerta, dando su consentimiento a la entrada en la casa, ocupándose en el interior de la misma una bolsa que contenía 17.785 pesetas, fruto de las ventas y 4 bolsas de plástico pequeñas.
CUARTO: Simultáneamente a la operación anterior, por el funcionario de policía nº NUM004 , se montó un servicio de vigilancia, levantando la arqueta de la alcantarilla de los desagües de la casa, que se encontraba en una explanada, fuera de la misma, observando como llegaban por el tubo, correspondiente al ala del piso de Inés , dos bolsas que contenían 12,39 gramos de cocaína, con un valor de 125.139 pesetas, y 24,66 gramos de heroína y cocaína, con un valor de 282.357 pesetas.
QUINTO: Que realizada la operación por el funcionario de policía nº NUM005 , se realizó una inspección por toda el ala del edificio, correspondiente al piso que ocupaba Inés , encontrándose totalmente vacía, cuando se realizó la operación. Con excepción del piso NUM006 , que se encontraba ocupado por Elvira , que no tenía relación alguna con los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Inés , Juan Pablo y Ángeles , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la primera y la atenuante de drogadicción en los dos últimos, a la pena para la primera de cuatro años y seis meses de prisión, y para los segundos, tres años de prisión, con multa para los tres de 2.404,25 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso dei impago para los dos últimos y pago de las costas procesales causadas por terceras partes.
Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.
Procédase el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Estese al contenido del Auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza separada de responsabilidad civil.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Inés , Juan Pablo y Ángeles , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusada Inés , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 28 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de las garantías y principios recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos obrantes en autos y no desvirtuados por otra prueba.
La representación del acusado Juan Pablo , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por entender que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida de éste, motivada por la inaplicación de aquel principio constitucional.
Y, la representación del acusado Ángeles , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 847 en relación con el 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse con claridad los hechos probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 847 en relación con el 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 847 en relación con el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos en todos los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de Mayo de 2003.
RECURSO DE Inés .
El Motivo Primero se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma.
La representación de la acusada propuso en su escrito de conclusiones provisionales como prueba anticipada que se oficiase al Presidente de la Comunidad del edificio al que se refieren estas actuaciones, sito en la barriada de la Palmilla de Málaga, para que certificara si se le había solicitado autorización para registrar el bajante al portal, cuantas bajantes existían en dicho bloque y cuantas viviendas correspondían a cada una de ellas.
Sin embargo esta prueba, sobre la que no se pronunció la Sala a quo en el Auto de 4 de diciembre de 2000, no se reprodujo al inicio del juicio oral, sustituyéndose por la petición de que se declarara la nulidad de la entrada y registro y se consideraba prueba ilícita y nula la apertura de la alcantarilla sin autorización del Presidente.
A lo que ha contestado el Tribunal de instancia en su sentencia refiriéndose a su situación en un lugar público.
Por ello, como dice la Fiscal en su Informe, "no cabe a la parte alegar en este momento la omisión de la práctica de una prueba que cuando procesalmente tuvo ocasión de interesar su práctica no lo hizo, consintiendo con ello una situación que le deslegitima para su ulterior denuncia".
Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
1.- En el Motivo Tercero del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, por haber llegado el Tribunal de instancia a una conclusión condenatoria a través únicamente de las declaraciones testificales de los Policías Nacionales intervinientes.
En el Motivo Cuarto, con cita del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba, por no poderse ver los indicados Policías si Inés , que se encontraba en el interior del piso realizaba efectivamente ventas o intercambios de droga.
En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida de los artículos 28 y 368 del Código Penal, al no haber quedado acreditado que Inés haya intervenido de forma directa o indirecta en los hechos enjuiciados.
Refiriéndose los tres Motivos a la actividad probatoria obrante en las actuaciones que suponga cargos contra Inés , serán examinados conjuntamente.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga declara probados en su sentencia de 22 de febrero de 2002 los hechos siguientes:
Que por investigaciones del Grupo III de la Policía de esta ciudad se tuvo conocimiento que en la barriada de la Palmilla y concretamente en la CALLE000 , existía un punto de venta de papelinas de cocaína y heroína. Realizando una vigilancia durante varios días y observando que las operaciones se realizan desde el piso NUM000 , puerta NUM001 , del Bloque NUM002 , que se encuentra sin habitar, pero que lo ocupa habitualmente Inés , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados.
Que el día 7 de septiembre de 2.000, se montó un servicio de vigilancia, ejerciendo tal labor el funcionario policial número NUM003 , y observando como Inés , se encontraba parapetada en el piso, que se hallaba protegido con una doble puerta y reja de hierro, y se ayuda en el exterior de dos personas que le facilitan los compradores y que hacen labores de vigilancia, Ángeles y Juan Pablo , mayores de edad, toxicómanos y con antecedentes penales no computables ara la presente causa.
Una vez que por el funcionario policial se detectaron varias operaciones, se las comunicó a sus compañeros, interviniendo y deteniendo a dos compradores a los que se les ocupó diez papelinas de heroína y cocaína.
Ante esta situación procedieron a la detención de Ángeles y Juan Pablo , cosa que hicieron los funcionarios policiales en la puerta del edificio. Si bien cuando fueron a proceder a la detención de Inés , se oyeron gritos procedentes del exterior y de personas desconocidas que la alertaron. No obstante los policías, que se encontraban en la puerta del piso y que llamaron a la puerta, oyeron perfectamente como tiraba varias veces de la cisterna del water antes de abrir la puerta del domicilio. Momentos después abrió la puerta, dando su consentimiento a la entrada en la casa, ocupándose en el interior de la misma una bolsa que contenía 17.785 pesetas, fruto de las ventas y 4 bolsas de plástico pequeñas.
Simultáneamente a la operación anterior, por el funcionario de policía nº NUM004 , se montó un servicio de vigilancia, levantando la arqueta de la alcantarilla de los desagües de la casa, que se encontraba en una explanada, fuera de la misma, observando como llegaban por el tubo, correspondiente al ala del piso de Inés , dos bolsas que contenían 12,39 gramos de cocaína, con un valor de 125.139 pesetas, y 24,66 gramos de heroína y cocaína, con un valor de 282.357 pesetas.
Que realizada la operación por el funcionario de policía nº NUM005 , se realizó una inspección por toda el ala del edificio, correspondiente al piso que ocupaba Inés , encontrándose totalmente vacía, cuando se realizó la operación. Con excepción del piso NUM006 , que se encontraba ocupado por Elvira , que no tenía relación alguna con los hechos.
En el Fundamento Jurídico Primero de la citada sentencia se afirma que la descrita conducta de los acusados ha quedado acreditada por las siguientes declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías Nacionales:
"El número NUM003 que, apostado en días previos y el día de la vigilancia, desde un lugar desde el que tenía visión sobre el lugar en que se desarrolló la acción, observó con toda claridad como en primer lugar los acusados ejercían labores de vigilancia e indicaban a los compradores donde se encontraba el punto de venta. En segundo lugar, vio varias veces a la acusada realizar varias ventas. En tercer lugar, cuando subió al domicilio y llamó a la puerta, oyó como se metía en el cuarto de baño y tiraba varias veces de la cisterna. En cuarto lugar descubrió a varios compradores que luego fueron interceptados con droga en su poder. Y en quinto lugar cuando entraron en la vivienda ocuparon dinero, fruto de la mencionada venta, y unas bolsas de plástico similares a la que luego contendrían la droga.
El número NUM004 , declaró que al ser practica habitual tirar la droga por el water, levantó la tapa de la alcantarilla correspondiente al desagüe del piso, aclarando que vio perfectamente como había dos tubos, uno correspondiente a cada ala del edificio, y que cuando comenzó su labor el agua estaba estancada, pero que de pronto comenzó a correr, llevando las dos bolsas con droga, que venían por el tubo correspondiente al piso de la acusada.
El número NUM005 , realizó una inspección por toda el ala del edificio, que correspondía al piso de Inés , comprobando que estaba toda vacía, a excepción del piso NUM006 , descartando terminantemente que dicho ocupante tuviera que ver con la droga.
El número NUM007 , interceptó a los dos compradores que, previamente le había descrito el funcionario vigilante, ocupándoles diez papelinas de cocaína y heroína de formato y color similar a las incautadas".
Manifestaciones efectivamente realizadas en el acto de la vista oral que dado su contenido incriminatorio, al haber sido percibidas de forma directa y contradictoria por el Tribunal de instancia que las ha valorado de forma arbitraria, desvirtúan el invocado derecho a la presunción de inocencia.
Actividad probatoria que ha disipado toda posible duda en la Sala a quo; que no está contradicha por documento casacional alguno; y que supone la declaración de unos hechos a los que resulta correcta la aplicación de los artículos 28 y 368, inciso primero, del Código Penal - autoria de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud-.
Por ellos los Motivos Segundo, Tercero y Cuarto de este recurso deben ser desestimados.
RECURSO DE Juan Pablo
El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia y consiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Al estudiar el recurso anterior ya se ha indicado que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en base fundamentalmente a las manifestaciones en el juicio oral del Policía Nacional número NUM003 , que durante varios días vigiló el lugar de los hechos, condenó al acusado Juan Pablo como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, por su labor de vigilancia e indicación a los compradores de la sustancia del lugar en el que podían adquirirla.
Comprobada el Acta correspondiente se observa que se trata de una extensa y detallada declaración, en la que se hace constar que los dos colaboradores fueron detenidos antes de registrar la vivienda, que fue percibida por la Sala a quo con plena vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y que ha sido valorada de forma ilógica o poco racional.
Se refiere también el recurrente a la intervención de sustancia estupefaciente en la alcantarilla de desagüe de la casa de Inés , a la que considera prueba indirecta de cargo.
Del examen de las actuaciones resulta que el día de los hechos, 7 de septiembre de 2000, Inés , en presencia de dos testigos, autorizó a los funcionarios del Grupo III de Delincuencia Urbana de Málaga, el registro del piso a que se refieren estas actuaciones, firmando la indicada autorización que obra al folio 12.
También consta al folio 14 Acta de Intervención extendida en la misma hora y día por los policías con carnet profesional NUM008 y NUM004 , explicativa del hallazgo en la alcantarilla de sustancias estupefacientes en el modo y cantidad que se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Funcionarios policiales que declararon sobre estos hechos en la vista oral.
Se trata por tanto de una intervención policial urgente, realizada fuera del domicilio en el portal del inmueble, que afecta directamente a persona que autorizó la entrada en su vivienda, y que indudablemente corrobora aspectos de las declaraciones inculpatorias de los miembros de la Policía Nacional intervinientes en los hechos de autos.
Por tanto el derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado, y los hechos declarados probados por la Audiencia están correctamente incardinados en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, por lo que el Motivo Unico del recurso debe ser desestimado.
RECURSO DE Ángeles
El Motivo Primero, por quebrantamiento de forma, se basa en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin embargo del examen de la sentencia impugnada resulta que los hechos probados aparecen relatados con la suficiente claridad y precisión, sin contener datos inconciliables entre sí y sin emplear expresiones técnico jurídicas solo asequibles a conocedores del derecho, por lo que no se aprecia el defecto in iudicando denunciado.
Dice el recurrente que la narración fáctica no recoge cuestiones relativas al móvil y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos perseguidos.
Más es doctrina de la Sala que la claridad del hecho no exige la constancia de todos los detalles que lo rodean, cuando los mismos no son necesarios para diseñar el tipo penal que se aplica, como ocurre en este caso.
Por tanto no apreciándose la existencia del defecto in iudicando alegado, el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, al amparo del artículo 851.3º, se aduce la no resolución en la sentencia de todos los puntos objeto de acusación.
Puntualiza el recurrente que la sentencia "no aclara en que consistía la participación de mi representado, ni si existen pruebas fehacientes de su participación".
Sin embargo.
- En el hecho probado segundo se dice que Ángeles facilitaba la venta de drogas por parte de Inés desde el exterior del piso de ésta facilitándole los compradores y haciendo labores de vigilancia.
- En el Fundamento Jurídico Primero se indican las pruebas a través de las cuales la Sala a quo ha considerado acreditada tal conducta; declaraciones que los agentes de la Policía Nacional que investigaron los hechos, especialmente las del número NUM003 .
Por tanto, no existiendo omisión o silencio respecto a una cuestión jurídica oportunamente planteada, también el Motivo Segundo debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "al basarse la sentencia en actuaciones carentes de los requisitos mínimos probatorios para desvirtuar dicha presunción".
Siendo la situación de Ángeles similar a la de Juan Pablo , a lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero, y también en el Quinto, de esta sentencia nos remitimos para afirmar que sí existe en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra Ángeles , que al estar expuesta en la vista oral, ha sido percibida de forma inmediata y contradictoria por la Sección Segunda de la Audiencia de Málaga, sin que en su valoración se aprecie arbitrariedad alguna.
Razones por las que el Motivo Tercero del recurso, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción e Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Inés , Juan Pablo y Ángeles , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha veintidós de Febrero de dos mil dos, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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