STS 736/2003, 22 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado núm. 4/2001 por delito contra la salud pública contra Silvio , Jorge , Bruno y Luis Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras), que con fecha 26 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 15/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que los guardias civiles acusados, Silvio y Bruno , de común acuerdo decidieron aprovechar que el primero de ellos, desde el día 3 de agosto de 1998, venía realizando el servicio de valija oficial entre las ciudades de Ceuta y Algeciras, para transportar la droga -hachís- intervenida, que el acusado Jorge había proporcionado al segundo de ellos (Bruno ) y con ocasión del viaje que con tal cometido realiza el primero (Silvio ) el día 31 del mismo mes de agosto de 1998; tras recoger Silvio la documentacón oficial en las Comandancias Militar y de la Guardia Civil de Ceuta, se trasladó al domicilio de los padres de Bruno , sito en la CALLE000 núm. NUM000 y allí introdujeron la sustancia aprehendida -10.000 gramos de hachís- en la bolsa que portaba Silvio y seguidamente marcharon juntos en automóvil a la Estación Marítima de Ceuta, donde solo el Guardia Silvio embarcó en el Hidrofol con destinlo a Algeciras y, al llegar a la Estación Marítima de esta ciudad pasa, tras saludar a un compañero, por el control aduanero sin ser registrado y, ya a la salida del edificio es cuando fue interceptado y detenido por miembros del servicio de GIFA pertenecientes a las 234ª Comandancia de la Guardia Civil de esta ciudad, quienes tras registrar la bolsa que portaba el detenido, encontraron dentro de ella, la valija o cartera oficial y adosados o pegados a los laterales de ésta, dos bultos de plástico con sendos rótulos de papel pegados con la indicación de "a la atención del Cabo Mariano representación militar Algeciras y representación militar Algeciras", los que dentro contenían envueltos en un papel de plástico del utilizado para envolver hachís, un total neto de 10.000 gramos de una sustancia que después resultó ser dicha droga con un THC del 12,4% los 4.960 gramos de uno de los paquetes y del 12,9 % los 4.980 restantes con un valor oficial de 2.500.000 de pesetas.

Al ser detenido el guardia civil Silvio , llevaba el teléfono núm. NUM001 marca Ericsson de su propiedad, en el que estaban memorizados los números de teléfonos NUM002 que era de la pesona con la que tenía que contactar para entrega la droga (Luis Enrique ) y el núm. de teléfono NUM003 que corresponde al usado por el llamado Jose Manuel , y tras ser detenido es cuando decide colaborar con sus compañeros del GIFA, facilitando a éstos número de teléfono anteriormente citado en primer lugar e incluso llama al mismo, provocando un cita con Luis Enrique en el lugar donde tenía previsto encontrarse con él, una calle situada detrás del Polideportivo, que se encuentra cerca de los Juzgados, a la que se trasladan loa agentes y, allí efectivamente encuentran al también acusado Luis Enrique , junto a un furgón marca Citröen C15 matrícula FI .... F que tenía en esos momentos las puertas de atrás abiertas.

Los acusados pensaban destinar la citada droga a la venta a terceras personas.

Bruno y Silvio permanecieron en prisión provisional desde el día 1 de septiembre de 1998 hasta el día 26 de agosto de 1999."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados todos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del C.Penal a la siguiente penalidad:

1. ) A Silvio a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de ocho millones de pesetas, con el arresto sustitutorio de cinco días, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de guardia civil, durante el tiempo de la duración de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas.

2. ) A Bruno a la pena de cuatro años y tres meses de prisión; multa de ocho millones de pesetas, con el mismo arresto sustitutorio y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de guardia civil durante el tiempo de la condena y al pago de un cuarto de las costas.

3. ) A Jorge a la pena de tres años y dos meses de prisión, multa de ocho millones de pesetas, con cinco días de arresto sustitutorio y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas.

4. ) A Luis Enrique a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho millones de pesetas con arresto sustitutorio de cinco días e inhabiltación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago del otro cuarto restante de las costas.

Se decreta el comiso de la droga a la que se dará el destino legal.

A los efectos del cumplimiento de la pena por los acusados Silvio y Bruno , compútese el tiempo en que estuvieron privados de libertad y así se a acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con la debida información sobre los recursos a formular contra la misma."

El 4 de mayo de 2001 la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras) dictó Auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

"ACUERDA: Rectificar el error material padecido en el encabezamiento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de que "... Luis Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Adolfo Ramírez Martín y defendido por la Letrada Sra. Torres Puerto, y Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Doña Silvia Moreno Martín defendido por el Letrado Sr. Sevilla Gómez...", quedando en lo demás a lo relatado en la resolución a que el presente se refiere."

Con fecha 9 de mayo de 2001 la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras dicta Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Que a la vista de lo anterior se estima necesario aclarar el párrafo 5º del fundamento jurídico Sexto de la sentencia dictada en esta causa en el sentido de darle la siguiente redacción: "En consecuencia, en aplicación de lo normado en los artículos 62, en relación con el apartado 1, regla 2ª del 72 ambos del vigente Código Penal es procedente rebajar la penalidad establecida en el artículo 369.3 en relación con el artículo 368 del mismo Texto Legal, partiendo de la pena mínima -tres años- en un grado, en atención a la gravedad de los hechos (modus operandi utilizado) y al grado de ejecución alcanzado, determinando o fijando la pena en caso del acusado Luis Enrique en dos años y seis meses de prisión, multa de 8.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de cinco días, con la accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los acusados recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Silvio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal.

   El recurso de casación formulado por la representación de Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de preceptos constitucionales (art. 5.4 de la LOPJ) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado y de un proceso con todas las garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Infracción de preceptos constitucionales (art. 5.4 de la LOPJ) vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE) y derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

3. - Infracción de Ley (art. 849.1 de la L.E.Crim.) aplicación indebida del contenido de los arts. 61, 62 y 63 del C.Penal.

   El recurso formulado por el acusado Bruno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho fundamental y constitucional al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la CE).

2. - Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

4. - Error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El recurso formulado por la representación legal del acusado Luis Enrique se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.-Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por haberse infringido los arts. 62 y 70.2 del C.Penal, por indebida forma de aplicación y en relación con lo arts. 368 y 369.3 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, estimó su resolución sin vista e impugnó todos excepto el de Luis Enrique , que lo apoyó parcialmente, por las razones expuests en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2003.

En un único motivo de contenido casacional, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código penal, esto es, la consideración de los hechos probados en grado de ejecución imperfecta, como tentativa delictiva, con las consecuencias penológicas previstas en el invocado art. 62 del propio Cuerpo punitivo.

En el relato factual de la sentencia de instancia, se describe una operación de posesión de droga preordenada al tráfico, de diez kilogramos de hachís, que el recurrente portaba en una bolsa oficial, al pertenecer al Cuerpo de la Guardia Civil, y trasladar tal valija desde las comandancias militar y de la guardia civil de Ceuta hasta Algeciras, embarcando en el hidrofoil, llegando a la estación marítima, donde, tras saludar a un compañero, pasó el control aduanero sin ser registrado, y a la salida del edificio es cuando es interceptado y detenido por miembros del servicio interno (GIFA), encontrando adosados a la bolsa que portaba el detenido dos bultos de plástico que contenían los aludidos diez kilogramos de hachís.

En relación con la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el derogado art. 344 del CP de 1973 y ahora en el 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14-11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas).

El motivo no puede prosperar. En efecto, en el orden fáctico, el recurrente primeramente llega a un acuerdo con el coacusado Bruno para aprovechar la realización del servicio de "valija oficial" para el transporte de drogas con grandes facilidades comisivas, en tanto que ordinariamente no será registrado en el control aduanero; a continuación recoge una importante partida de hachís en el domicilio de los padres de Bruno en la ciudad de Ceuta, y la oculta en la bolsa que porta con destino a Algeciras. El seguimiento policial de que fue objeto, fruto de las interceptaciones telefónicas judicialmente autorizadas, no impide la consumación delictiva, como supone el recurrente, en tanto que es poseedor material e inmediato de tal sustancia, teniendo plena disponibilidad de la misma, no obstante cualquier seguimiento de que fuera objeto, de modo que, conforme a la jurisprudencia que hemos dejado transcrita, el motivo debe ser desestimado, y con él, su recurso.

Recurso de Jorge .

El primer motivo de dicho recurrente, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, que se proclama constitucionalmente en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna.

En el desarrollo del motivo, interesa la nulidad de las interceptaciones telefónicas judicialmente habilitadas mediante toda clase de reproches, sin precisión alguna de actuaciones judiciales concretas, tales como que tales intervenciones se basaron en simples conjeturas, faltó la motivación suficiente en los autos habilitantes, tuvieron lugar como modo de prospección delictiva, y no especialmente dictadas para la investigación de un concreto ilícito penal, así como ausencia de control judicial o de la oportuna transcripción adverada por el fedatario judicial interviniente.

Tras ese reproche generalizado, completamente ambiguo en su formalización, el recurrente centra su queja en el auto de fecha 18 de agosto de 1998, al que tacha de nulo por haber sido dictado fuera de plazo, "pues la prórroga había expirado el día anterior".

En Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, hemos declarado que los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

Nuestra reciente Sentencia 34/2003, de 22 de enero, analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción delictiva (arts. 197 y 198 del Código penal), así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial.

En la Sentencia citada (número 34/2003), ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notoriamente insuficientes. Y en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Prado Bugallo c. España), de 18 de febrero de 2003, ha declarado la vulneración del art. 8º del Convenio, estimando el citado Tribunal que las garantías introducidas por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que modificó el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, particularmente en las Sentencias Kruslin v. Francia, y Huvig v. Francia, para evitar abusos en esta materia.

Desde estos parámetros interpretativos, el motivo tiene que ser desestimado. En efecto, como consecuencia de la labor investigadora de los servicios internos de la Guardia Civil se solicitó la intervención de unos teléfonos para la investigación de unos delitos concretos, y no meras prospecciones, que se traducían en contrabando y narcotráfico fundamentalmente, que era inicialmente el origen de los datos que se barajaban en las pesquisas policiales, siendo tales interceptaciones telefónicas un medio idóneo para descubrir tales delitos, así como obtener evidencias acerca de la participación criminal de los entonces meros sospechosos, como consecuencia de la comisión de unos hechos graves, que tanto por materia de contrabando, como consecuencia de salud pública, justificaban sobradamente la medida restrictiva del secreto de las comunicaciones, máxime en personas que indiciariamente era responsables de los mismos, precisamente con la misión de prevenir tales delitos y reprimirlos con su actuación profesional, usando para ello, como dice el Ministerio Fiscal, los medios y prerrogativas propias del cargo que ostentaban y de su cualidad de funcionarios públicos.

Respecto de la motivación, hemos declarado (Sentencia 343/2003, de 7 de marzo) que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales datos meramente sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad. Con mayor razón, como se indica en la sentencia recurrida, cuando se trata de intervenciones sucesivas, como ocurre en este caso, en donde no resulta necesario que en cada una de los autos habilitantes se haga una historia completa de todas las intervenciones anteriores. En el caso, las vicisitudes de la investigación y las precauciones de los investigados, cambiando de teléfonos, origina una serie de resoluciones judiciales con afectación de derechos fundamentales que se juzga racional, en dicho aspecto atinente a la motivación judicial.

Respecto a la única cita que se formaliza por el recurrente, relativa al auto de 18 de agosto de 1998, tiene por antecedente el escrito de la Guardia Civil solicitando la intervención de tres teléfonos móviles, uno del que es usuario Bruno , y dos más de Lázaro , justificándose en los contactos telefónicos habidos entre Silvio y Bruno , fruto de intervenciones anteriores, en donde se detecta que tratan de introducir "algo" por el puerto de Algeciras, advirtiendo Silvio a Bruno de la dificultad de llevarlo a cabo, con palabras tales como "está chunga la cosa", para terminar afirmando que "los policías nacionales, en plan exagerado, están metiendo el perro por abajo", de lo que se deduce la posible connivencia entre ambos, en relación con actividades de contrabando "y muy posiblemente de narcotráfico", dice textualmente el oficio policial (17-8-1998) solicitando la intervención telefónica.

El Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta, con fecha 18 de agosto de 1998, dicta un auto completo y exhaustivo sobre la materia que se investiga (folios 1118 y siguientes), acotando primeramente los delitos investigados: delitos contra la salud pública y contrabando en conexión con un presunto cohecho y de infracción del deber de perseguir actividades delictivas, las personas cuyos teléfonos van a ser intervenidos y aquellas otras implicadas en la investigación abierta mediante diligencias previas 201/98 del propio Juzgado, la necesidad de practicar tal medida restrictiva y limitadora de derechos fundamentales, la idoneidad de la misma, por tratarse de un medio indispensable y necesario para llevar a cabo tal investigación, así como se acuerda decretar el secreto de las actuaciones sumariales.

Y en punto a la cronología que igualmente se denuncia no se entiende tal alegato, pues en el mes de junio de 1998, ante los contactos observados entre Lázaro y el guardia civil Silvio se solicitan distintas relaciones de listados y números de teléfono utilizados por el mismo y su entorno familiar; en ese contexto, con fecha 30 de julio de 1998 se solicita ampliación de la intervención del número NUM004 , que es el antecedente inmediato de la intervención solicitada el 17 de agosto siguiente, a la que acabamos de hacer referencia, y que se concede al día siguiente, 18 de agosto de 1998, en los términos ya analizados.

Finalmente, respecto al control judicial se observa referencia en los autos habilitantes al curso de las investigaciones en la causa abierta en fase de instrucción, y se cumple igualmente el requisito de la entrega de las cintas originales acompañadas de la oportuna transcripción (como simple ejemplo, véanse folios 1.104 y 1.118).

En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo se formaliza igualmente por vulneración de derechos fundamentales, por el propio cauce casacional anterior, alegando en este caso infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

La Sala sentenciadora parte de cuatro indicios probatorios en el segundo de sus fundamentos jurídicos para llegar a su convicción judicial, reprochando el recurrente que el cuarto de aquéllos no es propiamente un indicio y además es una presunción "contra reo", y con relación a los restantes, no le parece suficientes para llegar a dicha conclusión condenatoria.

El papel de Jorge en la trama delictiva enjuiciada es el de suministrador de la droga, que mediante la organización que Bruno lleva a cabo, sirviéndose de su compañero Silvio , haría finalmente llegar tal sustancia a Luis Enrique , receptor final en Algeciras. Que Jorge es el suministrador de la "mercancía" a transportar existen serias evidencias, barajadas por el Tribunal "a quo", como el contenido de las cintas magnetofónicas en donde se reflejan las intervenciones judiciales (de ahí el interés de este recurrente de su declaración de nulidad, que carecería de sentido si no fueran altamente reveladoras de su participación criminal), en dichas interceptaciones se refieren Silvio y Bruno a que la droga era suministrada por un tal "Jose Manuel ", residente en Ceuta, si a ello añadimos que ese tal "Jose Manuel " es precisamete Jorge , identificado por la información suministrada por la Guardia Civil, aspecto éste al que se refiere el recurrente en su recurso, al reconocer como cierto el informe obrante en autos y fechado el día 16 de octubre de 1998 en el que dicho cuerpo benemérito afirma que "existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el individuo conocido como "Jose Manuel " o "Pelos " es Jorge ...", accediendo este dato en contradicción procesal al plenario, y finalmente, porque el número telefónico de dicho recurrente se encontraba memorizado tanto por Silvio como por Bruno , correspondiente al teléfono NUM005 , como una tarjeta prepago utilizada por Jorge . Con estos indicios, poco importa que ciertamente el último de los mismos, esto es, la negativa de dicho acusado a la práctica de la prueba de identificación de voces de las cintas grabadas, no pueda ser considerado como tal, al tratarse de un derecho del recurrente. Existió prueba suficiente, racionalmente valorada, de contenido incriminatorio, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esgrimido por el recurrente como subsidiario de los anteriores, solicita bien la consideración de los hechos enjuiciados como tentativa o la conceptuación de su participación criminal como accesoria, incardinable en la complicidad y no en la autoría.

Con relación a la invocada tentativa, ya hemos dado cumplida respuesta casacional en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, lo que aquí es de reproducir, para desestimar este primer apartado de su censura casacional. Y con respecto a la complicidad, ésta requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Con relación a los delitos contra la salud pública, la jurisprudencia de esta Sala es ciertamente restrictiva en el acotamiento jurídico de esta participación accesoria, dados los verbos nucleares del tipo definido en el art. 368 del Código penal, de modo que únicamente acudiendo al resorte del "favorecimiento del favorecedor" se han considerado algunas participaciones comisivas como comprensivas de complicidad delicitiva, cuando la aportación criminal ha sido ciertamente escasa o mínimamente relevante. En el caso, sin embargo, el que suministra los diez kilogramos de hachís para efectuar el transporte entre Ceuta y Algeciras, no puede decirse que ostente de modo alguno dicha participación secundaria, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Bruno .

El primer motivo de este recurrente, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, se divide en dos apartados. Por el primero, se censuran las intervenciones telefónicas en términos similares a lo que ya hemos analizado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución judicial, añadiendo este recurrente una serie de conjeturas acerca de la audición de las cintas que se encuentran totalmente fuera de lugar, por tratarse de meras suposiciones.

El segundo apartado denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con cita de los artículos 108 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, como expone el Ministerio fiscal en esta instancia, no pueden comprenderse, en tanto que el primero establece la obligación del Ministerio Público de ejercitar la acción civil conjuntamente con la acción penal, y el art. 302 concede al juez de instrucción la facultad de declarar secretas las actuaciones, lo que efectivamente ocurrió cuando decretó las intervenciones telefónicas. No obstante, el recurrente centra su queja casacional en la falta de lectura de derechos constitucionales al detenido en el momento en que se produjo la intervención policial, lo que declararon los agentes actuantes que llevaron a cabo de forma verbal en la propia detención, reflejándose después por acta escrita, conforme consta en las actuaciones. Véase el folio 1149, en donde se lee que siendo las 16:30 horas del día 31 de agosto de 1998, se procede a la detención de Bruno , y de conformidad con lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es informado de las causas de su detención y de los derechos constitucionales que le asisten desde este momento, consistentes en..., exponiéndose por escrito a continuación los mismos, manifestando que no deseaba declarar. De modo que la queja casacional carece de cualquier fundamento fáctico, pero también de cualquier contenido material, en tanto que siendo el recurrente agente de la Guardia Civil no podía desconocer el núcleo de tales derechos constitucionales.

Los dos siguientes reproches casacionales que no se formalizan al amparo de precepto alguno, carecen igualmente de fundamento jurídico. Primeramente, se alega el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero no se argumenta vacío probatorio alguno, sino una interesada y parcial valoración probatoria, con afirmaciones que se encuentran fuera de lugar, una vez se ha desestimado el motivo por la nulidad de las observaciones telefónicas. En efecto, del contenido de las mismas se deduce, como expone la Sala sentenciadora de instancia, que es el organizador de la trama ya que, contando previamente con la colaboración de Silvio , obtiene la droga de Jorge , la guarda en su domicilio en Ceuta y la introduce en la bolsa que portará Silvio , pegada en dos paquetes adosados a la valija; Silvio le acusa en todo momento al declarar ante la Guardia Civil de Algeciras, ante el Juzgado y en la diligencia de careo entre ambos (17-12-1998), e incluso en el plenario, siendo corroboradas su afirmaciones incriminatorias de coimputado por el contenido de las audiciones de las cintas correspondientes a las intervenciones, y ratificadas por las declaraciones de los agentes actuantes que declararon cómo vieron al ahora recurrente cuando entraba en la casa de sus suegros, con la misma bolsa que llevaba cuando fue detenido en Algeciras, saliendo juntos ambos con la misma bolsa, pero con más peso, y marchando ambos al puerto de Ceuta.

Y con relación a un indeterminado "error facti", baste con señalar que no son documentos a efectos casacionales ni el acta del juicio oral ni las declaraciones personales que se citan, entre ellas la aludida incriminación del coimputado Silvio en los términos que ya hemos dejado expuestos.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Luis Enrique .

En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 62 y 70.2º del Código penal.

El motivo tiene que ser parcialmente estimado, pues aunque no se ha infringido el art. 62 del Código penal, en tanto que Luis Enrique fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, la Sala sentenciadora ha reducido la pena privativa de libertad en un grado, al imponer prisión de dos años y seis meses, que se corresponde con las posibilidades que le concede la ley penal en ese aspecto individualizador, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente para el bien jurídico protegido, es lo cierto que la multa no debió superar el tanto del valor de la droga, que se ha establecido en 2.500.000 pesetas, y mediante auto de aclaración se impuso en la cuantía de ocho millones de pesetas, con arresto sustitutorio de cinco días, por lo que procede casar la Sentencia dictada en este extremo, y dictar segunda Sentencia más ajustada a derecho.

Se imponen las costas procesales a todos los recurrentes, a excepción de Luis Enrique , declarándose de oficio con relación al mismo, al estimarse parcialmente su recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, debe imponerse la multa en la cuantía de 12.000 euros, con el correspondiente arresto sustitutorio en cuatro días, un día menos que el fijado por el fallo recurrido.

Se suprime el arresto sustitutorio impuesto a Bruno , por infringir el art. 53.3 del C. Penal.

Que manteniendo y dando por reproducidos los pronunciamientos condenatorios y procesales dispuestos por la sentencia recurrida, debemos imponer al acusado Luis Enrique en lo referente únicamente a la multa, la cuantía de 12.000 euros, con arresto personal sustitutorio de cuatro días, manteniendo idéntica pena de prisión y accesoria, que deberá fijarse en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se suprime el arresto personal sustitutorio impuesto a Bruno .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.