STS 557/2003, 24 de Abril de 2003

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 18.3, 24.1, 24.2, 14 y 120 del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma infringidos los artículos 268, 369 y 28 del Código Penal.

La representación procesal de Blanca , Luis Manuel , Augusto , Felipe , Adolfo , Ildefonso y Claudio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringidos los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española, en tanto quebrantados el derecho al secreto de las comunicaciones, el de presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.

Por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no concreta expresamente el contenido de la denuncia que formaliza, pero su desarrollo es una reiteración de la disconformidad con la validez reconocida por la sentencia de instancia a la autorización inicial de intervención policial de teléfonos.

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia quebrantamiento de forma.

La representación procesal de Pablo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 24.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que proclama el principio de presunción de inocencia.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación procesal de Gema y Cristobal , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringidos los artículos 18.3, 24.1 y 2 y 14 del Código Penal.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringidos los artículos 268, 369.6 y 28 del Código Penal.

La representación procesal de Sergio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido, por indebida aplicación el artículo 369.6º del Código Penal.

Por la vía del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente la sentencia cuales son los hechos que se declaran probados.

Anunciado quebrantamiento de forma, a tenor del artículo 851.1º ha sido desistido por la parte.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 24.1 y 2, y 183 del Código Penal, esto es, el principio de presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial, a un proceso con las debidas garantías y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La representación procesal de Jesús Ángel y Eugenia , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringidos los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española, por vulneración del principio de presunción de inocencia, derecho al secreto de las comunicaciones, sometimiento al principio de legalidad y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO Y CUARTO.- Se entiende que por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos los artículos 368 y 369.3º y 6º del Código Penal.

La representación procesal de Jose Augusto y Oscar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringidos los artículos 1, 27, 28, 368, 369 y 369,6, por aplicación indebida.

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma por no expresar claramente la sentencia cuales son los hechos probados.

Por la vía del artículo 851.1º inciso segundo denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos probados.

Se ha desistido de su formalización.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 24.1 y 2 y el 18.3 de la Constitución Española.

La representación procesal de Luis Antonio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 368, 369.3º y 6º del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que proclama el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 18.3 de la Constitución Española.

La representación procesal de Paula , Marco Antonio y Humberto , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido por indebida aplicación del artículo 370 del Código Penal.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos por indebida aplicación los artículos 127 y 374 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal.

La representación procesal de Lázaro , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 18.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española. En el tercer motivo, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al haber introducido en autos como testifical la declaración de Juan Pedro .

CUARTO Y

De conformidad con el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 368 t el artículo 373 del Código Penal, el primero por indebida aplicación y el segundo por inaplicación considerada igualmente improcedente.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido el artículo 369 del Código Penal.

También por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 374.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 4 de Abril de 2.003.-

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en el primer motivo de este recurso infracción de los preceptos incluidos en los artículos 14, 18.3 y 24, 1 y 2 de la Constitución. Afirma el recurrente que las escuchas telefónicas acordadas al inicio de este procedimiento infringían el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones por no reunir las condiciones que legitiman su realización.

La protección de derechos individuales que establece la Constitución determina que su derogación, en particulares circunstancias en que el derecho que protegen debe ceder ante exigencias sociales preeminentes, haya de revestir una serie de cautelas condicionantes, que expliquen la razón de la excepción a la regla general de protección de esos derechos fundamentales. El legislador constitucional ha recurrido en varios de estos casos a que la decisión que acuerde la excepción se adopte por resolución del juez competente, y así ocurre en el caso de protección del secreto de las comunicaciones interpersonales. Aunque el texto constitucional, tras afirmar que tal derecho, con especial referencia a las comunicaciones portales, telegráficas y telefónicas, se garantiza, añade escuetamente "salvo resolución judicial", jurisprudencialmente se ha formado ya un cuerpo de exigencias que debe reunir la resolución que el juez adopte en tales casos, para que la derogación en cada uno de ellos pueda entenderse legítima y no infractora del derecho garantizado constitucionalmente. En sustancia tales exigencias consisten en la evaluación por una autoridad que reúnealas condiciones de independiente e imparcial de las circunstancias que en casos concretos permitan la excepción, así como a que, en concordancia con la vigencia de una sociedad democrática de Derecho, se expliquen esas circunstancias razonadamente, de tal forma que pueda conocerse la motivación de la medida y se posibilite su control en vía de recurso ante instancia judicial superior. Y así, en primer lugar, no podrá decretarse la intervención con finalidad de investigar en términos generales conductas personales con el fín de descubrir si pueden incidir en actividades delictivas, sino que la intervención ha de acordarse tan sólo para investigar o descubrir hechos concretos que puedan ser delito y de los que no se conocen suficientes datos, y, a tal fín, deberá el juez cerciorarse de que existen sospechas serias y fundadas y, lo más detalladamente posible, de que alguna o algunas personas pueden estar cometiendo delito, para lo que pueden servir los informes concretos que suministren las fuerzas policiales que habrán de ser tenidos en consideración por el juez, así como la inescapable necesidad de recurrir a tal medio de investigación, y la proporcionalidad de acordar la intervención en relación con la gravedad de los hechos de los que haya esas serias sospechas de estarse cometiendo. Por supuesto, la decisión judicial ha de ser motivada y referirse a las circunstancias del caso concreto y adoptarse en un procedimiento ya iniciado o que se inicie con esa resolución. Además deberán de tomarse precauciones para que la intervención no afecte a más aspectos de las comunicaciones telefónicas que los absolutamente precisos para la finalidad que la determina, y por ello se deberán precisar el número o números de los teléfonos a intervenir, y el tiempo limitado para desarrollar la intervención, reservándose en todo caso el juez, el control y vigilancia sobre la aplicación de la medida y pudiendo acordar prórrogas al período fijado siempre que persistan las circunstancias que la determinaron inicialmente o sobrevengan otras que sean suficientemente justificativas de la confirmación. Sólo cuando tales exigencias sean cumplidas podrá entenderse legítima la intervención y los medios probatorios derivadamente obtenidos no afectados de invalidez conforme al número 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Para que las pruebas que resulten de las intervenciones sean utilizables con tal fín, habrá de asegurarse la genuinidad del contenido y la fidelidad, en su caso, de su transcripción. Para ello deberán ser entregadas las cintas o soportes originados en que consta el contenido de las escuchas al juez, con el fín de que pueda ejercer el control y también, para que, bajo fé y guarda por el fedatario judicial, se conserven y se puedan traer y ser escuchadas y leídas en condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral.

En el caso presente se cumplieron las antedichas exigencias. Y así la intervención se acordó por el juez de instrucción competente tras explicaciones de su conveniencia que, le fueron suministradas por las fuerzas policiales, con la particularidad, que demuestra el cuidado especial que se prestó al caso por el juez, de que, tras una primera solicitud, acordó por auto que se dieran más precisiones sobre las observaciones, vigilancias y actuaciones practicadas y de sus resultados por el grupo policial que las solicitaba, y, tras las nuevas explicaciones, dictó nuevo auto en que se refiere haberse identificado plenamente a personas que pudieran estar realizando tráfico de drogas con referencia a la utilización por los mismos de prevenciones y medidas de seguridad inhabituales así como de diferentes domicilios y vehículos, cuya posesión no se corresponda con las actividades de ganadería que aparentaban realizar. El juez expresa la justificación y la proporcionalidad de la medida y ordena que se lleven a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga adjunto a la Comandancia de la Guardia Civil. Sucesivamente se extiende la intervención a otros teléfonos de sospechosos relacionados, con iguales prevenciones y mediante sucesivos autos, de tal modo que las intervenciones se prolongaron, con igual cobertura judicial, desde el día en que primero se acordaron, 28 de Enero de mil novecientos noventa y ocho, hasta que fueron sorprendidos y detenidos varios de los diversos implicados, el 19 y 20 de Marzo de mismo año, sin que haya constancia alguna de que, como el recurrente alega, se hubieran realizado escuchas telefónicas con anterioridad a las que fueron judicialmente autorizada.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo del recurso se introduce también con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución. Dice el recurrente que no existió prueba de cargo contra él sino la derivada de las ilícitas escuchas telefónicas que en el procedimiento se practicaron.

Ya innumerables veces se ha dicho en resoluciones de esta Sala en cuanto ante ella se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no es su función volver a valorar las pruebas con que contó el juzgador de instancia para dictar su sentencia, sino tan solo comprobar que existió suficiente prueba de signo acusatorio referente a la realidad del hecho y a la participación en él del acusado, para poder dictar una sentencia condenatoria, cerciorarse de que esa prueba se ha obtenido en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción y sin que provenga de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y, en fín, verificar que la valoración de la prueba se ha realizado con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de la resolución.

Pues bien, para el éxito de este motivo hubiera sido preciso la acogida del precedente. Pero, una vez que no se puede afirmar la ilicitud de las escuchas telefónicas, sus contenidos y todas las pruebas de cargo de ellas derivadas son válidas y suficientes para destruir la presunción de inocencia que a este acusado incialmente protegía y, así, el motivo ha de perecer.

El último motivo de este recurso insiste en la ilicitud de las escuchas telefónicas y de las pruebas de ellas derivadas, para fundar su procedencia de que sea acogido. Alega infracción de Ley, con apoyo procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y designa como infringidos los artículos 268 (quiere decir, sin duda, 368), 369.6º y 28 del Código Penal.

Pero en un motivo como el presente, por infracción de Ley, hay que aceptar el contenido de los hechos probados expresados en la sentencia. Y, en ellos, con respecto a este recurrente, se establece que, para la importación, distribución y venta de haschís se había formado por los acusados una estructura organizativa piramidal con distribución entre sus miembros de funciones específicas y que , a la cabeza de tal estructura, se encontraba este acusado que ahora recurre, y que en tal condición preparó una embarcación en la que se encontraron, cuando el 1º de marzo de 1.998 fue abordada por la Guardia Civil, y tras arrojar al mar varios fardos, 2.400 kilos de resina de haschís. Es claro que tal conducta cometida por parte del acusado contiene todos los elementos del tipo penal descrito en el artículo 368 del Código Penal, al constituir una actividad de tráfico ilícito de droga estupefaciente que no causa grave daño a la salud como es el haschís, en cantidad de notoria importancia (número 3º del artículo 369 del Código Penal), al ser el objeto del tráfico cantidad casi mil veces superior a la que jurisprudencialmente está establecida como el umbral mínimo de la importancia notoria, y por obra de una estructura organizativa (número 6º del mismo artículo 369 citado) en la que este recurrente tenía un papel rector superior. Como esa conducta no puede merecer más que la calificación de autoría, toda vez que en el delito definido en el artículo 368 del Código Penal prácticamente cualquier forma de intervención lo es, y, en este caso, ese papel preponderante y dirigente de este acusado lo fue, es patente la corrección de aplicarle los artículos que estima infringidos y, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso conjunto de Blanca , Luis Manuel , Augusto , Felipe , Adolfo , Ildefonso y Claudio :

El primer motivo de este recurso se basa procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia infracción de Ley y, en concreto, se dice haber afectado a los derechos al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad que se dicen ubicados en los artículos 18.3 y 24 de la Constitución. Se refiere el motivo casi exclusivamente a la invalidez de las escuchas telefónicas practicadas en el caso, de las que señala la falta de expresión en la motivación de algún hecho concreto que fundase las sospechas policiales. Hay que tener aquí por dicho lo ya expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, para afirmar la corrección constitucional de las escuchas telefónicas realizadas y añadir que en el auto del juez instructor en que se acordaron las primeras se dan razones concretas y claras de hechos que justificaban plenamente la intervención. Si también se recuerda lo dicho en esta resolución sobre el derecho de presunción de inocencia y se tiene, por tanto, en cuenta la licitud y validez de las pruebas obtenidas y derivadas de las escuchas, y que en la sentencia se razonan y valoran esas pruebas con respecto no solo a la calificación de los hechos sino también con expresa referencia a la participación en ellos de todos y cada uno de los componentes de este grupo de recurrentes, se comprueba que se ha dado satisfacción a sus respectivos derechos a la tutela judicial efectiva.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo de este recurso se acoge a la vía casacional del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y apunta que ninguno de los acusados ha aceptado la licitud de las escuchas telefónicas, materia que se hace objeto de toda argumentación que al motivo acompaña.

No se atienen los recurrentes a las exigencias de un motivo que alega error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y que requieren que el error que se alegue se ponga de manifiesto por medio de prueba documental y no de otra clase, que conste en autos y cuyos particulares habrán de designarse. No es pues intrínsecamente este motivo uno por la vía casacional que se dice utilizada sino que se limita a volver a insistir sobre la ilicitud de las escuchas telefónicas, cuestión ya contemplada en el precedente fundamento jurídico de esta resolución por lo que, en consecuencia, este motivo decae y ha de ser rechazado.

El último motivo de este recurso alega quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicen los recurrentes que sistemáticamente pidieron todos cotejo pericial o reconocimiento de voces, que no se llevaron a cabo, por lo que han sido condenados sin que se pudiera con seguridad atribuirseles las conversaciones grabadas en las escuchas telefónicas practicadas, a más de que las grabaciones de las escuchas, que insisten en calificar de ilícitas, no fueron oídas en el juicio ni se les ofreció escucharlas para que manifestaran lo que tuvieran por conveniente.

La denegación de prueba en el proceso penal, que, en cuanto sea prueba dirigida a la defensa del acusado, ha sido objeto de consagración como un derecho a su favor en el artículo 24.2 de la Constitución, requiere para ser viable en un motivo de casación, que se haya solicitado por las partes en el proceso en tiempo y forma oportunos y, además, que tal prueba sea pertinente, requisito este último que, en casación, se concreta con mayor exigencia en que haya de ser necesaria para la defensa, porque con su práctica hubiera sido otro el contenido del fallo.

En el presente caso la pericia sobre el reconocimiento de voces no fue solicitada por las defensas de los acusados en sus escritos de conclusiones provisionales ni al inicio del juicio oral. Lo que hicieron fue plantear la nulidad de la prueba derivada de las escuchas telefónicas. Si a la validez de éstas se oponían, no lo era alegando que las voces que se oyeran no correspondieran a los acusados, sino porque estimaban que no se expresó una motivación suficiente para acordarla. Huelga, pues, plantearse que la práctica de lo no pedido hubiera podido determinar una sentencia absolutoria para los acusados, quienes, por otra parte, hubieran podido solicitar que se oyeran en juicio las cintas originales con las grabaciones de las conversaciones en ellas recogidas. Tampoco el fiscal solicitó esa audición, pero sí que, como prueba documental, se admitieran todas las actuaciones y los acusados, en sus respectivas conclusiones solicitaron bien las pruebas propuestas por las otras partes, bien, como documento, todos los folios del proceso con excepción de las referentes a las escuchas que estimaban ilícitas, o bien ambas cosas. El tribunal de instancia, ante las peticiones de declaración de nulidad de las escuchas, razonó en la sentencia su criterio de que eran legítimas y se decantó por admitirlas como tales, procediendo a valorar como prueba de cargo. En conclusión de tales posiciones procesales en el juicio de los actuales recurrentes, se comprueba la falta de base para poder acoger ahora este su tercer motivo del recurso, que habrá por ello de ser desestimado.

Recurso de Pablo :

El primer motivo de este recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución. Estima el recurrente que no se ha destruido en su caso la inicial presunción de su inocencia. A tal respecto se señala que no se realizó identificación de las voces que se oyen en las escuchas y que las transcripciones son de conversaciones en las que él no participaba.

De nuevo procede observar si en el caso de este recurrente se comprueba la legitimidad de la destrucción de la presunción de inocencia. A tal fín se constata que el tribunal sentenciador contó con referencias indudables a este acusado en varias de las conversaciones telefónicas transcritas y en las que, se expresa que colabora con su sobrino, además de que en algunas conversaciones él mismo era uno de los interlocutores. De ellas, con toda lógica, ha concluido el juzgador de instancia su colaboración para indicar lugares de costa no vigilados especialmente, se hacen referencias a conversaciones con un número no identificado de la Guardia Civil y se transmite su información de que los teléfonos que utilizaban otros acusados estaban "pinchados". Inútil es razonar por el recurrente que la persona a quien las conversaciones se refieren era tenido por un "chivato" y que no era lógico ni que le creyeran ni que le confiaran datos sobre la operación si desconfiaban de él. Con los datos manejados por el tribunal aparece lógico y no arbitrario afirmar su colaboración en el operativo sobre drogas que se realizó. Así pues, este motivo ha de perecer.

El segundo motivo de este recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia infracción del artículo 18.3 de la Constitución. Se concreta por el recurrente el contenido de su afirmación de infracción del dicho artículo, porque la razón dada policialmente al juez de instrucción para pedir la primera intervención telefónica era que Ildefonso usaba indistintamente los dos teléfonos que se pide intervenir, cuando es así que, veinte días más tarde, no se había detectado ninguna conversación en uno de ellos.

No se puede afirmar tal falsedad por parte de las fuerzas policiales, sino solo que no estaban suficientemente informadas sobre la utilización de uno de esos teléfono cuando solicitaron la intervención Precisamente por la falta de comprobación de sus sospechas acudieron a pedir la intervención judicial, a través de cuya práctica pudieron afirmar más tarde a quien se atribuía el uso de uno de esos teléfonos.

En tales condiciones, el motivo no puede prosperar.

El último motivo de este recurso se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala el recurrente que en la transcripción de la conversación al folio 1.799 de los autos no hay datos que permitan identificarle como el informante a que los interlocutores se refieren. Pero es que esa conversación al folio 1.799 entre dos personas, que no son ninguno de ellos este acusado, hay que ponerla en relación con otras, entre ellas las recogidas en los folios 460 y 482, en las que se transparenta con toda claridad que este actual recurrente estaba en contacto para obtener información e incluso señalar el día y momento del desembarco del haschís, con un no identificado miembro de la Guardia Civil. Con todo ello tuvo bastante base probatoria el tribunal de instancia para afirmar la intervención de este recurrente en la facilitación de una conducta de tráfico de haschís. Por ello no se puede acoger el presente motivo.

Recurso de Gema y Cristobal :

Se introduce el primer motivo de este recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución que se dice infringido por no haber contado el juzgador de instancia con elementos de prueba para destruir la presunción de inocencia de estos dos recurrentes que tan solo mantienen relaciones, de matrimonio y fraternidad respectivamente, con uno de los acusados en el caso, sin que se hayan encontrado en su poder, ni drogas ni elevadas cantidades de dinero y debiendo tenerse en cuenta que Gema estaba en estado de gravedaz por lo que mal se aviene en el reposo que debía guardar, con realizar actos colaboradores del tráfico de drogas a más que las pequeñas cantidades cuya venta se le atribuye no podrían encuadrarse en figura agravada de tráfico de droga en cantidad de notoria importancia.

Al respecto de estos dos recurrentes que conjuntamente presentan su recurso, el tribunal de instancia menciona una serie de folios en que constan transcripciones de conversaciones telefónicas interceptadas. Pero sobre tal base no se observa la suficiente para estimar probada su participación en los hechos de tráfico en que han participado otros acusados. Y así, en cuanto a Gema se incluyen llamadas a su marido al que cuenta han sido descubiertos haschís de tráfico de drogas por cantidades de kilos importantes y, cuando se produce la detención de su marido, se le llama por compañeros para decirle que se marche de su piso y que se lleve todo, con especial referencia a dinero y así dice que lo hará, pero, cuando más tarde es detenida, no se encuentra droga alguna en su posesión y tan solo la cantidad de noventa mil pesetas. Es claro que conocía la actividad de tráfico de droga de su marido, pero con ello no basta para afirmar que colaboraba en ella y, aunque decide marchar de casa con sus hijos al saber la detención de su marido, no se descubrió que portara, para evitar su descubrimiento, droga o dinero con lo que pudiera afirmarse que participara en el tráfico. En cuanto a Cristobal , si bien parece haberse encargado de recuperar la documentación que autorizara a su hermano Jesús Manuel patronear barcos y le comentó que la situación para el tráfico en el Estrecho estaba chunga, así como que retuvo, no se dice con qué fin, a unos chavales con los que su hermano quería verse, tales hechos no son señal inequívoca de participación en el tráfico de drogas. Por ello este motivo debe ser acogido.

El ultimo de los motivos de este recurso se apoya en cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley consistente en la aplicación a estos dos acusados de los artículos 268 (quiere decir 368), 369.6º y 28 del Código Penal.

La falta de suficiente prueba de cargo sobre la conducta de los dos acusados que ahora recurren, tiene la lógica consecuencia de que no puedan encuadrarse en los preceptos penales que en el motivo se expresan, por lo que procede la estimación del motivo.

Aun se introduce otro motivo en este recurso, que se funda en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para alegar infracción de los artículos 14, 18.3 y 24. 1 y 2 de la Constitución al denegarse a los dos acusados los derechos a un proceso con garantías, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones. La argumentación del motivo se centra en la última citada de esas infracciones. Pero frente a ella procede recordar aquí lo ya dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución, para desestimar igual pretensión de otro recurso. Por otra parte, no se observa denegación alguna para estos recurrentes de las garantías del proceso debido, ni hay que resolver a aquí de nuevo la cuestión del derecho a la presunción de inocencia, que ya ha sido acogida al tratar del primer motivo articulado por estos acusados.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Sergio :

El tercer y último de los motivos de este recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de derechos constitucionales cuales son los de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La respuesta ya dada, principalmente en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, en cuanto a iguales pretensiones sobre la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, exime ahora de volver a expresarlas para este recurrente. En los fundamentos jurídicos de la sentencia se expresan motivadamente las razones para la condena de este recurrente con lo que se constata que le fue prestada la tutela judicial efectiva. No se alegan otras muestras de denegación de un proceso con todas las garantías que la ya expresada supuesta infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. Y en cuanto a la presunción de inocencia fue desvirtuada en cuanto a este acusado, por medio de la prueba testifical de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil que han afirmado su presencia en el barco portador de la droga cuando fue aprehendido, a lo que hay que añadir la presunción de que conocía la carga transportada, teniendo en cuenta que en la nave se había desplazado a Marruecos para coger la droga, presenció la renuncia a descargarla en la mañana del 19 de Marzo de 1.998 al comprobar que era vigilada por un helicóptero policial, y estuvo presente en el momento de la aprehensión y en las maniobras para eludirla que por la tripulación del barco, de la que era parte, se realizaron.

El motivo ha de ser, pues, rechazado.

El primer motivo de este recurso denuncia infracción de Ley por la vía el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Afirma el recurrente que no procedía aplicarle el número 6 del artículo 369 del Código Penal.

Sin embargo, si alguien tuvo que conocer que la operación de tráfico de droga era obra de una organización fue este acusado, al igual que quienes le acompañaban en la nave para realizar el tráfico. A su presencia se dispuso de una nave lo suficientemente importante como para cruzar el Mediterráneo hasta Marruecos, tripulada por un grupo de cinco hombres de los que él mismo formaba parte, la operación había sido organizada por otras personas encargadas de otras funciones en el grupo evidentemente organizado a tal fín y a su vista acudió, con una embarcación menor para transportarla a tierra, otro cooperador, aunque debieron renunciar a transferir la mercancía ante la evidencia de la vigilancia de sus maniobras por los tripulantes de un helicóptero policial. Es claro que no solo este acusado formaba parte de la organización sino que incluso era plenamente conocedor de la existencia de la misma y con ella colaboró voluntariamente.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo formulado en este recurso (se renunció a presentar otro anunciado) utiliza el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar quebrantamiento de forma consistente en la no expresión clara y terminante de los hechos probados.

El vicio que se denuncia existe cuando en el relato fáctico de una sentencia y en el que se incluya en las expresiones de carácter fáctico que aparezcan en la fundamentación jurídica, y que sean necesarios para la subsunción en una hipótesis normativa, se observa una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas, determinante de una laguna o vacío en la descripción de los hechos.

Con tales criterios aplicados al caso del recurrente no se observa ninguna ininteligibilidad en las expresiones de los hechos probados, en los que claramente se dice se encontraba en el navío DIRECCION001 el ser aprehendido por la patrullera de la Guardia Civil, como se razona luego (fundamento jurídico tercero, B, 1º) señalando la flagrancia del hecho en cuya comisión participaba. Frente a la alegación del recurrente de que no queda clara en la narración de hechos la relación que pudiera haber tenido con la organización dedicada al tráfico de droga, patente quedó su conocimiento de que existía, pues no de otro modo podría haberse explicado el disponer de un barco importante, con agrupación de personas, de las que él era una, encargadas de la operación de transporte de la droga y otras encargadas de llevarlas en una embarcación menor desde el barco de cuya tripulación formaba parte, hasta tierra, conocimiento y prestación de cooperación a la organización compatible con que no supiera cual era la total organización del entramado y la identidad de algunos de los otros componentes del mismo.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Jesús Ángel y Eugenia :

Los motivos primero y segundo de este recurso se presentan refundidos. Se citan los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar infracción de principios constitucionales: secretos de las comunicaciones, presunción de inocencia, proceso con garantías y de legalidad, residenciados en los artículos 18.3 y 24 de la Constitución. La argumentación se centra sobre todo en la cuestión de la ilegalidad de las escuchas, que, en este caso, se decretaron por un juzgado de Instrucción de Fuengirola con motivo de indicios de posible cooperación de estos acusados con unos parientes sospechosos de cometer delitos de robo con intimidación. Dicen los recurrentes que estas escuchas no tenían justificación suficiente. Pero en los oficios dirigidos por fuerzas policiales al juez de Fuengirola se explica con todo detalle como, repentinamente tras cometer los sospechosos los robos, desaparecen en la zona donde está la vivienda de estos acusados, sus parientes, de tal modo que cuando los sospechosos son encontrados posteriormente tras desaparecer en la zona, no tienen las armas que antes llevaban ni lo obtenido con el delito, razón por la cual se pide la vigilancia sobre el teléfono de estos acusados. Tal situación era legítima para extender la intervención al teléfono de estos dos acusados y por esa razón no se puede acoger el motivo. Pero, por otra parte, revisadas las transcripciones de conversaciones detectadas nada se encuentra en ellas que permita afirmar la realización por estos acusados de actos cooperadores del tráfico de drogas que en este procedimiento se ha perseguido. Nada hay respecto a la actual recurrente más allá de una admonición a su marido de tener cuidado del que conoce que realiza alguna actividad ilegal y por tanto peligrosa, que no se concreta. Y nada tampoco contra el recurrente, del que evidentemente se descubre preocupación por la desaparición no explicable de implicados en el caso, en los días posteriores al 19 de Marzo de 1.998, al parecer porque pensaba que habían desaparecido sin darle parte del botín obtenido, hasta que un interlocutor telefónico le dice que no aparecen porque están en el "hoyo". Evidentemente si este acusado esperaba una participación en la ganancia del tráfico que fue descubierto y abortado el 19 de Marzo de 1.998, es porque habría cooperado a suministrar apoyo para su realización, pero no hay dato alguno para afirmarse en que pudiera haber consistido ese apoyo ni se puede suponer contra reo que consistió en buscar vendedores en Marruecos de la droga, de tal modo que se pueda encuadrar su conducta en las figuras de los artículos 368 y 369 del Código Penal. Con este alcance limitado se ha de acoger el motivo y ello determina la innecesariedad de considerar los dos restantes del recurso, que alegan indebida aplicación de los citados artículos 368 y 369.3º 6 6º a los acusados, que, lógicamente, han de ser absueltos.

Los motivos han de ser estimados.

Recurso de Jose Augusto y Oscar :

En este recurso, dos motivos, los introducidos en segundo y tercer lugar denuncian quebrantamientos de forma. En el primero de ellos por falta de claridad en los hechos probados, en el otro por manifiesta contradicción entre los mismos, fundándose los dos en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya se han expresado anteriormente en estos fundamentos jurídicos los requisitos de existencia del defecto formal de falta de claridad en los hechos probados. En cuanto al quebrantamiento de forma consistente en contradicción entre los hechos probados, ha de ser una contradicción interna al relato fáctico, de sentido gramatical, y de tal género que sea insubsanable mediante armonización de los términos antitéticos a través de otros pasajes del relato, con lo cual se produce un vacío de hechos que hace el relato inidóneo para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, si se aplican a los hechos relatados como probados en este caso en relación con estos dos recurrentes, los criterios definidores de uno y otro defecto formal, no se aprecia que esté el relato aquejado ni por uno ni por otro, ya que en la descripción de los realizados por estos dos acusados se dice con claridad que consistieron en la búsqueda de embarcaciones y de tripulación para las mismas con finalidad de cooperar al tráfico y no hay contradicción gramatical alguna entre que realizaran la dicha actividad y que fuera otra persona que no buscaron estos acusados quien aparece intentando cooperar transbordar con su embarcación la carga que llevaba el DIRECCION001 para hacerla llegar a tierra.

Ambos motivos han de ser desestimados.

El último de los motivos de este recurso se introduce a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar vulneraciones de varios derechos constitucionales: derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a la intimidad. Sobre este ultimo punto se alega que las intervenciones telefónicas, no se atuvieron al cumplimiento de los requisitos que para su licitud ha señalado la jurisprudencia, pero, a este respecto, procede recordar lo ya expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución para desestimar este aspecto de la pretensión que el motivo incorpora. La infracción del derecho a un juicio con garantías se dice proceder de haber sido condenados estos dos acusados sin atenerse el tribunal a la existencia de pruebas de cargo. La infracción al derecho a la tutela judicial efectiva porque se estima no ser suficiente la motivación explicativa de la condena. Esto sin embargo no es cierto porque en los razonamientos de la motivación utilizados para afirmar la participación en el delito de estos dos acusados, se mencionan una serie de transcripciones de las escuchas que, leídas, permiten comprender y completar la motivación precisa para satisfacer ese derecho de todo justiciable. Y en fín, en cuanto a la presunción de inocencia, cuyos presupuestos cuando en casación se alega ya se han expresado antes, se descubre en las múltiples comunicaciones transcritas textualmente que a ellos conciernen, su repetida actividad para buscar embarcaciones que permitieran llevar a tierra la droga que se traía en navío de más alto bordo, conversaciones que si bien se producen ya en el mes de Febrero, menudean y se concentran en torno a las fechas en las del tráfico fue descubierto y frustrado y también a preparar ese género de embarcación para algún día después del 19 de Marzo y con la misma finalidad indudable de cooperar a facilitar el tráfico ilícito de droga.

El motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo de este recurso se introduce por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega indebida aplicación a los hechos probados de los artículos 1, 27, 28, 368, 369 y 369.6º del Código Penal. Dicen los recurrentes que ellos no intervinieron en la contratación del DIRECCION001 , que es atribuida en el relato fáctico a otro de los acusados, por lo cual ni siquiera se les puede considerar autores de delito en grado de tentativa.

No se pueden acoger los criterios que el motivo expresa. Si no consta acreditado que estos acusados contrataran ni intervinieran en la búsqueda del DIRECCION001 , que cruzó el mar hasta Marruecos y regresó a las costas malagueñas con su cargamento de resina de haschís, la actividad desarrollada por estos recurrentes consistió en buscar embarcaciones más pequeñas en las que poder transbordar la carga del navío mayor para arribar a tierra con la carga en lugares de la costa a los que el DIRECCION001 no podía acercarse. E incluso, aunque el primer implicado que acudió en la tarde del día 19 de Marzo de 1.998 tampoco parece que fuera buscado y contratado por mediación de estos acusados, lo que no deja lugar a dudas en las conversaciones intervenidas, es que participaron y realizaron la búsqueda de embarcaciones pequeñas para el transbordo necesario, que no se debe olvidar, se hubiera debido hacer en horas más tardías del mismo día dicho. Ya esa actividad de favorecimiento y facilitación del tráfico ilícito de drogas estupefacientes, que es indudable les constaba se preparaba, es una forma de consumación de delito apreciado que no requiere para su consumación del éxito y cumplimiento de la actividad de facilitación y favorecimiento, bastando con su mera ejecución con tal fín.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Luis Antonio :

De los tres motivos de este recurso el situado en último lugar, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del artículo 18.3 de la Constitución, garantizador del secreto de las comunicaciones entre ellas las telefónicas. Niega el recurrente la licitud de las efectuadas en el presente caso y, al igual que otros recurrentes, quiere encontrar explicación a las afirmaciones policiales al solicitar las intervenciones iniciales de que uno de los vigilados usaba indistintamente dos teléfonos, en que, para saberlo, tenían que haberse iniciado las escuchas anteriormente, y sin la preceptiva autorización judicial. Pero la utilización de dos teléfonos pudo haber sido observada visualmente por los policías que vigilaban, aparte de que, iniciadas las escuchas, se constató por la policía que no se había hecho ninguna llamada por uno de los dos cuya intervención se solicitó. Por lo demás, no se hace en este motivo otra alegación distinta de las formuladas por otros recurrentes, por lo que, aplicando de nuevo aquí lo enunciado anteriormente en estos fundamentos jurídicos, procede la desestimación del motivo.

Se introduce el segundo motivo de este recurso, también con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción a la presunción de inocencia. Dice el recurrente que la Audiencia Provincial le ha condenado acogiendo en su sentencia textualmente lo dicho por la policía en el atestado, sin haber contado con pruebas de cargo que acreditaran que realizó los hechos que le son atribuidos y, es más, preguntado por la defensa de este acusado, ninguno de los guardias civiles que testificaron en el juicio oral, reconoció haber vigilado en los alrededores de la vivienda del recurrente en la estación de Cártama.

Sin embargo en las conversaciones cuyas transcripciones constan en autos, en las que en ocasiones habla este acusado, y en alguna otra en que los interlocutores se refieren a él, tuvo el tribunal de instancia suficiente base para afirmar la actividad de tráfico a que este acusado se dedicaba, pues en la mayoría delos casos se habla, bien de precios de venta de una sustancia que no se nombra pero en cuya reventa quería ganar al menos cien, bien de que se le ofrecen para comprar metros de tierra a 135 con preferencia a otros clientes ingleses que a su interlocutor le compran los "metros" pagándole más, para llevárselos al norte, bien extraña operación de transformación en muebles de terrenos inmuebles. Lo que no queda claro es que la actividad de venta de droga a que se dedicaba este acusado fuera desempeñando un rol dentro de la organización de los otros, a la que parece ajeno, y tampoco hay base para afirmar que las cantidades que compraba y vendían pudieran alcanzar la notoria importancia. Por ello y con en ese alcance limitado, procede estimar el motivo.

El otro motivo de este recurso, situado en primer lugar de los tres que se articulan, denuncia infracción de Ley por medio del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y especifica como infringidos los artículos 368 y 369.3º y 6º del Código Penal. Particularmente se argumenta que ni este acusado pertenecía a la organización ni tuvo participación alguna en el transporte de haschís en el DIRECCION001 .

Tiene razón el recurrente en cuanto a la no procedencia de su inclusión como miembro de la organización para el tráfico de droga, y como partícipe en operaciones de droga en cantidades de notoria importancia. De las manifestaciones recogidas en diversas conversaciones telefónicas intervenidas solo se desprende que realizaba actos de venta que pudieran ser de algún volumen puesto que uno de sus proveedores le dice que prefieren venderle a él mas barato que a otros compradores ingleses esporádicos más serios, pero ello no basta para suponer en su contra que la cantidad que vendiera excediera del umbral mínimo de la notoria importancia, ni que fuera otra cosa que droga que no causa grave daño a la salud. Además, en conversaciones que le conciernen, solo se descubre que adquiría la droga a algunos de los inculpados que pertenecían a la red dedicada al tráfico, pero, en modo alguno, que fuera un miembro de ella. Por lo tanto hay que acoger el motivo en cuanto se refiere a la aplicación a este acusado del artículo 369 en sus números 3º y 6º del Código Penal.

Recurso de Alexander , Paula , Marco Antonio y Humberto

El primer motivo de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución.

No hacen los recurrentes alegaciones diferentes a las formuladas en otros recursos del mismo contenido, por lo que es de aplicación lo expresado en el fundamento primero de esta resolución para desestimar ahora el motivo.

Con el mismo apoyo que el precedente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el segundo motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Aplicando a estos recurrentes las pautas que ya se han señalado como función de esta Sala cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, se observa: 1º) que Paula actuó como miembro de la organización dedicada al tráfico de drogas en la que desempeñaba funciones de depositaria de dinero procedente de las ilícitas ganancias obtenidas, siendo buena prueba de ello que fue sorprendida cuando abandonaba la vivienda que habitaba, tras ser advertida de la frustración de la operación intentada el 19 de Marzo de 1.998, portando una cantidad superior a seis millones de pesetas, de cuyo porte y tenencia dió increíbles explicaciones, lo que permitió al tribunal de instancia inferir con lógica que ese dinero procedía de operaciones anteriores de ilícito tráfico. 2º) La posición preeminente y directiva de Alexander en la organización está plasmada en las transcripciones de las muy numerosas conversaciones intervenidas en las que se observa el importante papel de sus decisiones y actividades en la gestión del común interés de los componentes, así como su presencia y control directo en las operaciones de desembarco de la carga transportada por el DIRECCION001 el día 19 de Marzo de 1.998, y su colaboración activa en la contratación de otra embarcación más pequeña para el transbordo de la droga ese mismo día. 3º) La intervención de nivel dirigente de Marco Antonio está reflejada en multitud de conversaciones en las que se recogen consultas recíprocas sobre decisiones a tomar en la organización de la operación, entre él y Jesús Manuel , y 4º) respecto a Humberto en una comunicación del mismo día 19 de Marzo de 1.998, Jesús Manuel encarga a Marco Antonio que vaya este acusado a enseñar el sitio a la gente, evidentemente la encargada de la operación. Con todo ello pues se comprueba la correcta destrucción de la presunción de inocencia de estos cuatro recurrentes, por lo que este su segundo motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del artículo 570 del Código Penal al acusado Alexander ya que no era un jefe de la organización y tenía poca capacidad de decisión.

Pero las numerosas transcripciones de comunicaciones telefónicas en que participa este acusado muestran su actividad constantemente relacionada con la de Jesús Manuel al que pide instrucciones y del que las recibe y al que a su vez hace indicaciones sobre todos los aspectos del operativo, así en la búsqueda de camiones y embarcaciones y en especial en la búsqueda a última hora del dueño de una embarcación menor para recoger la mercancía transportada en el DIRECCION001 , tras la negativa del padre de otro que se ofrecía a hacer ese transporte, a que se usara su lancha. Esas conversaciones, que se hacen más abundantes el mismo día 19 de Marzo de 1.998, confirman el importante papel directivo de este acusado como mano derecha de Jesús Manuel .

El motivo ha de ser desestimado..

Los motivos cuarto y quinto del recurso, ambos por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ambos por las que se estiman indebidas aplicaciones de los artículos 127 y 374 del Código Penal tanto con respecto al vehículo propiedad de un hijo de los acusados Alexander y Paula , que no ha sido acusado en la causa (motivo cuanto) como en cuanto al dinero que la última citada portaba al ser detenida (motivo quinto). Se señala al respecto que el automóvil, al no pertenecer a ninguno de los acusados no debía haber sido decomisado, como tampoco el dinero encontrado a Paula que no consta procediera de tráfico de drogas.

No se pueden acoger las pretensiones que en ambos motivos se incorporan. Por lo que atañe al vehículo además de no haberse justificado por quien pretende ser su dueño, el joven Rodrigo , nacido en Junio de 1.989, la titularidad sobre el mismo, porque es que el vehículo en cuestión era habitualmente utilizado, y por tanto también, en sus actividades encaminadas al tráfico de haschís, por su padre el acusado Alexander y en el momento de introducirse en él para escapar, fue sorprendida la madre del dicho Rodrigo , la acusada Paula , que portaba con ella una cantidad de dinero superior a seis millones de pesetas que no podía ser otra cosa que procedente de ganancias obtenidas con el tráfico de drogas, con lo que se dan los requisitos que establece el artículo 374 del Código Penal de utilización como instrumento para la comisión de delitos previstos en los artículos anteriores del mismo Código. Y por lo que se refiere a la cantidad ocupada a la citada acusada Paula , el tribunal de instancia ha establecido en el quinto fundamento jurídico de su sentencia, con carácter fáctico, que las circunstancias en que esa cantidad fue intervenida acreditan que eran ganancias obtenidas por la organización en el desarrollo de su actividad de tráfico de drogas.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Recurso de Lázaro :

El primer motivo de este recurso, con cita en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del artículo 18.3º de la Constitución. Estima el recurrente que la ilicitud de la resolución judicial acordando escuchas telefónicas, le ha afectado al haber sido condenado sobre la base de pruebas obtenidas o derivadas de las ilegales escuchas.

No añade tampoco este motivo alegación alguna distinta a las hechas en otros recursos con iguales pretensiones, por lo que, aplicando lo ya antes señalado al respecto, procede la desestimación del motivo.

Los dos siguientes motivos, segundo y tercero, del recurso se fundan también en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia. En el primero de esos dos motivos se afirma que el origen de las pruebas de cargo utilizadas que procedían de una violación del derecho al secreto de las comunicaciones, las hace inválidas a efectos probatorios, y, en el otro, que no es admisible como prueba de cargo el testimonio de un ex-imputado en el caso.

Sin embargo la corrección constitucional del origen de las pruebas obtenidas o derivadas de las escuchas telefónicas permite refutar las alegaciones de este recurrente, al que corresponden una serie de comunicaciones en las que va dando cuenta de que ha salido a la mar con su embarcación, de dónde se encuentra y de la llegada al lugar de un helicóptero de los "verdes" (Guardia Civil) y de su decisión de no proceder al transbordo. El hallazgo en su nave de un teléfono móvil del coacusado Alexander y las claras manifestaciones en juicio de haber sido requerido este acusado para prestar ayuda al tráfico con su barca, hechas por un testigo que, aunque inicialmente se mostró dispuesto a realizar la tarea que luego realizó Lázaro , decidió al fín no hacerla, y que no presenta tacha alguna, pues sus manifestaciones no parecen generadas por ningún motivo de enemistad o pretensión de autoexculparse, corroboran plenamente el conjunto de datos probatorios de cargo con los que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de este acusado. Ambos motivos deben ser, pues, rechazados.

Los dos siguientes motivos, cuarto y quinto, alegan, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley consistente en indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del 373 del mismo texto legal. Señala el recurrente que él desistió de la prestación de ayuda al tráfico de haschís y que por lo tanto su conducta no es punible y que como alternativa, debió aplicársele el artículo 373 que sanciona penalmente la conspiración para delinquir con respecto a delitos contra la salud pública.

Ni una ni otra alternativa es posible. La actividad de facilitación del consumo ilícito de drogas estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización, y no se puede admitir que este acusado desistiera voluntariamente de la comisión del delito ya iniciada o impidiera la producción del resultado, sino que la cesación en su conducta le vino impuesta por el hecho, que comunicó al miembro de la organización con quien estaba en contacto telefónico, de la aparición sobre su barco de un helicóptero de la Guardia Civil, que reconoció como tal y cuya dotación conoció haberle visto. En tales condiciones no puede admitirse se produjera su desestimiento que determinara exención de su responsabilidad penal conforme al artículo 16.2 del Código Penal. Y tampoco puede hablarse de mera conspiración para cometer el delito contra la salud pública, pues él ya había comenzado la ejecución de su conducta facilitadora del ilícito tráfico, de cuya realización por un grupo organizado y cuya utilización de grandes medios, como era entre ellos un barco grande que no podía arribar a tierra en cualquier lugar de la costa y al que iba a ayudar transbordando su carga, que por ello había de ser cuantiosa, le era conocida.

Ambos motivos deben perecer.

En el sexto motivo de este recurso, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción legal cometida al aplicar al recurrente las agravantes del artículo 369 del Código Penal, en razón, sobre todo, de su desestimiento.

No procede acoger el motivo. Precisamente por las circunstancias en que se desarrolló su actividad favorecedora del tráfico, conoció que se trataba de transportar una cantidad grande de droga, que, llevada en un barco de importante calado, precisaba del auxilio de embarcaciones más pequeñas como la suya, para su conducción a tierra y, por otra parte, tal operación no podía ser más que obra de un grupo organizado, lo que no podía desconocer cuando, además, se le comunicó por teléfono que en el punto del mar donde él esperaba, estaba otra embarcación de la organización con igual finalidad.

El séptimo y último motivo de este recurso denuncia otra infracción de Ley. Con cita en su apoyo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el recurrente indebida aplicación al caso del artículo 374 del Código Penal al haberse acordado en la sentencia recurrida el comiso de su embarcación DOMARES, porque él mismo no debe ser condenado.

Tampoco puede acogerse este último motivo del recurso.

La embarcación DOMARES, cuyo decomiso se ha acordado por la sentencia recurrida, sirvió de instrumento a este acusado para la comisión por su parte del delito contra la salud pública del que ha sido declarado autor, sin que como ya antes se ha dicho, fuera precisa la efectividad de resultado de la ayuda que con el barco se prestaba, sino que, ya la mera actividad de favorecimiento por el acusado consistente en poner su nave a disposición de la organización dedicada al tráfico de haschís, constituyó el delito consumado. Aplicable es, por lo tanto el precepto legal del artículo 374 del Código Penal que se alega indebidamente aplicado. Por ello también este motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jesús Manuel , conjuntamente por Blanca , Luis Manuel , Augusto , Felipe , Adolfo , Ildefonso y Claudio , Pablo , Sergio , conjuntamente por Jose Augusto y Oscar , conjuntamente por Alexander , Paula , Marco Antonio y Humberto , y por Lázaro , contra sentencia dictada, el uno de Septiembre de 2.000, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección tercera, en causa contra los mismos y otros, seguida por delito contra la salud pública y con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos interpuestos por, conjuntamente, Gema y Cristobal , conjuntamente también, por Jesús Ángel y Eugenia , y por Luis Antonio contra la misma dicha sentencia, acogiendo para ello los dos primeros motivos, por infracción de Ley, del recurso de los dos primeros, los motivos, segundo, tercero y cuarto, por vulneración de precepto constitucional, y por infracción de Ley, del recurso de los dos segundo citados, y los dos últimos motivos, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de Ley, del recurso interpuesto por el último citado. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por estos tres recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma, de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARAÑON CH. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número dos de Fuengirola y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, sección tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados 1º) Jesús Manuel , hijo de Alfredo y Susana , de 35 años de edad, natural y vecino de Málaga 2º) Alexander , hijo de Pedro Francisco y Carla , de 41 años de edad, natural y vecino de Málaga; 3º) Cristobal , hijo de Alfredo y Susana , natural y vecino de Málaga; 4º) Blanca , hija de Jose Ángel y Marí Juana , de 49 años de edad, natural y vecina de Málaga; 5º) Gema , hija de Gustavo y Dolores , de 28 años de edad, natural y vecina Málaga; 6º) Paula ; hijo de Alonso y Julieta , de 40 años de edad, natural y vecino de Málaga; 7º) Ildefonso , de 46 años de edad, natural de Málaga y vecino de Almogía; 8º) Pablo , hijo de Franco y Mónica , de 58 años de edad, natural y vecino de Málaga; 9º) Luis Manuel , hijo de Juan Ramón y Mónica , de 41 años de edad, nacido en Málaga y vecino de Benajarafe; 10º) Marco Antonio , hijo de Juan Luis y Elena , de 35 años de edad, natural de Milán (Italia) y vecino de Mijas Costa; 11º) Claudio , hijo de Evaristo y Raquel , de 33 años de edad, natural de Milán (Italia) y vecino de Fuengirola; 12º) Humberto , hijo de Agustín y María Luisa , de 31 años de edad, natural de Milán (Italia) y vecino de Fuengirola; 13º) Oscar , hijo de Gustavo y Fátima , de 38 años edad, natural y vecino de San Roque; 14º) Jose Augusto , hijo de Gustavo y Fátima , de 34 años edad, natural y vecino de San Roque; 15º) Jesús Ángel , hijo de Simón y Soledad , de 54 años de edad, natural de Melilla y vecino de Fuengirola; 16º) Eugenia , hija de Alonso e Marina , de 53 años de edad, natural de Málaga y vecina de Fuengirola; 17º) Augusto , hijo de Gabino y Carla , de 41 años de edad, natural de Ginebra (Suiza) y vecino de Churriana; 18º) Felipe , hijo de Santiago y Concepción , de 45 años de edad, natural de Antofagasta (Chile) y vecino de Marbella; 19º) Lázaro ; hijo de Simón y María Esther , de 34 años de edad, natural y vecino de Málaga; 20º) Sergio , hijo de Bruno y Inés , de 37 años de edad, natural de Málaga y vecino de Nerja; 21º) Luis Antonio , hijo de Rodolfo y Flor , de 43 años de edad, natural de Fez (Marruecos) y vecino de Estación de Cártama; y 22º) Adolfo , hijo de Franco y Marí Juana , de 34 años de edad, natural de Inca y vecino de Málaga, en la que por mencionada Audiencia, el 1 de Septiembre de 2.000, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de las referencias en los hechos probados a que: 1º) Gema , colaboraba en la venta de haschís en pequeñas cantidades, viniendo a desempeñar funciones de almacenaje y custodia del haschís introducido por la organización y de depósito de las cantidades dinerarias recaudadas y que abandonara su domicilio el día 19 de Marzo de 1.998 portando dinero y droga que ocultó; 2º) Cristobal , colaboraba en contacto directo con su hermano, auxiliándole en labores de organización de medios materiales y personales para los desembarcos, papeles de las embarcaciones, entregas de muestras y operaciones de venta en cantidades menores, ni que al acompañar a su cuñada a abandonar su vivienda el dicho día 19 de Marzo de 1.998, portara, juntamente con ella, dinero y droga que ocultara; 3º) Jesús Ángel ; se encargaba de establecer contacto con productores marroquíes de haschís con los miembros de la organización, ofreciendo garantías de seriedad negocial a unos y otros; 4º) Eugenia , coadyuvara con el precedente, en la cantidad que se le ha atribuido; y 5º) Luis Antonio , colaborara con el entramado organizativo prestando su domicilio para reuniones de los dirigentes, ni que las rentas de haschís que realizaba, lo fueran por encargo de Jesús Manuel y Alexander , todas las cuales habrán de suprimirse de los hechos declarados probados.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de las referencias en el tercero, párrafos 3º y 6º, a las participaciones en la comisión de los hechos de Gema , Cristobal , Jesús Ángel y Eugenia , así como, en el 7º del mismo fundamento jurídico, a la actividad de Luis Antonio , debiendo también suprimirse el contenido del quinto en cuanto se refiere al dicho Cristobal , todas las cuales se sustituyen por lo expresado respecto a ellos en la precedente sentencia de casación, para fundar la absolución de los cuatro primeros y la condena al quinto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de haschís, pero sin incidir en las conductas agravadas de los números 3º y 6º del artículo 369 del Código Penal.