STS 290/2003, 9 de Marzo de 2004
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2004:1599 |
| Número de Recurso | 1326/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 290/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Armando , Luis Pablo y Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga , que los condenó, junto con otros, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr.Pérez-Castaño Rivas, Sra.Moreno Gómez y Sr.Martínez Ostenero
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga, instruyó procedimiento abreviado con el número 94/97, contra Narciso , Gregorio , Armando , Cosme , Adolfo , Simón , Luis Pablo , Jesús Luis , Jose Miguel , Ricardo , Julián , Franco , Darío , Antonio , Luis Pedro , Juan Alberto y Luis Alberto , una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 15 de noviembre de 2.001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que "Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga de la Comisaría de Vélez-Málaga, establecieron la noche del día 20 de mayo de 1997, un servicio de vigilancia en la desembocadura de Rio Seco, sito en Torre del Mar, y observaron como se aproximaba a la costa un yate el cual era abordado por una lancha tipo "virolta" de color blanco, y como desde el yate se desembarcan numerosos bultos a la lancha, seguidamente la lancha se dirigió de nuevo a la costa, observando que venía sobrecargada y a tres personas a bordo, dos de las cuales eran los acusados Gregorio , apodado "Pitufo " y Luis Pedro , apodado "Bola ", mayores de edad y sin antecedentes penales; una vez que llegaron a la orilla, se paroximaron a la embarcación otras personas, que comenzaron a desembarcar los bultos que transportaba la lancha; acto seguido los agentes de policía procedieron a detener a los intervinientes, emprendiendo estos la huida corriendo, siendo detenidos el referido Gregorio , Luis Pablo y Armando , mayores de edad y sin antecedentes penales, los dos primeros en la misma orilla de la playa, el primero tras esconderse debajo de una sombrilla, y el último cuando saltaba la valla del paseo marítimo y tras esconderse en unos jardines. En la orilla los agentes intervinieron los bultos desembarcados, un total de 36, que contenían una sustancia, que una vez analizado su contenido resultó tratarse de resina de hachís, con un peso de 1.025.000 gramos y un valor en el mercado ilícito de 205.000.000 de pesetas. También intervinieron la lancha tipo "virolta", con motor fuera borda de la marca Suzuki, la cual fue dispuesta para efectuar el citado desembarco, por el acusado Simón , apodado "Botines ", mayor de edad y sin antecedentes penales; igualmente en la playa, se ocuparon varias bolsas de plástico con prendas de vestir secas, entre otras, un chaquetón de color gris y blanco perteneciente a Simón . No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados, Narciso , Franco , Darío , Julián , Jose Miguel , Jesús Luis y Adolfo , participaran en el antedicho tráfico, así como tampoco ha quedado acreditada la participación de los acusados Cosme , Ricardo , Antonio , Juan Alberto y Luis Alberto , respecto de los cuales el Ministerio Fiscal retiró la acusación.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusado Gregorio , Luis Pedro , Simón , Luis Pablo Y Armando , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el acusado Gregorio la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, a Luis Pedro , Simón , Luis Pablo y Armando a cada uno a la pena de 3 años de prisión y multa de 400.000.000 de pesetas con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a Gregorio a la pena de 1 año y 11 meses de prisión y multa de 400.000.000 de pesetas, con 30 días de responsabilidad persona subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia y solvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y de la lancha tipo "virolta", con motro fuera borda de la marca Suzuki. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso , Franco , Darío , Julián , Jose Miguel , Jesús Luis , Adolfo , Cosme , Ricardo , Luis Alberto , del delito contra la salud pública y del delito de contrabando del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y a Gregorio , Luis Pedro , Simón , Luis Pablo y Armando , del delito de contrabando, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y se dejen sin efectos cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos por los citados delitos, en concreto, una vez alcance firmeza la presente resolución, la devolución de las fianzas personales prestadas y detalladas en la presente resolución en los antecedentes personales; respecto de Narciso , la devolución del vehículo marca Jeep, modelo Cherokee, matrícula WI- ....-WX , y el vehículo marca Wolkswagen Polo, matrícula DE-....-D , intervenidos, así como la documentación, agendas, prismático, cargadores de teléfonos moviles, teléfonos moviles, que se detallan en el folio 128 de las actuaciones, y las 13.000 pesetas que se le intervinieron, a Juan Alberto el teléfono móvil marca Nec y cargador de coche. Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días sigientes a la última notificación de la sentencia.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Armando , Luis Pablo Y Simón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Luis Pablo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 24, párrafos 1 y 2 CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por considerar indebida aplicados los arts. 368, 369.3 CP
Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por contradicción entre los hechos probados y predeterminación
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- La representación del procesado Armando , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 LECr, por contradicción entre los hechos probados.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368, en relación con el 369.3, ambos CP.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.2 LECr, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE.
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- La representación del procesado Simón , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por vulneración de precepto constitucional a tenor del art. 5.4 LOPJ en relación al art.849.2 LECr, por infracción del art. 24.2 CE., presunción de inocencial
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 LECr.
Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LEcr, por entender que la sentencia no expresa de forma clara cuáles son los hechos que se consideran probados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 del pasado mes de febrero
El recurso de Simón se estructura de forma atípica; lo ordenaremos, comenzando por el motivo que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- La actividad impugnativa la concentra en resaltar la falta de credibilidad de los testigos y en desvirtuar las declaraciones que le atribuyen la titularidad de la embarcación que transportaba el hachís. También rechaza otra prueba indiciaria, como la que se deriva de la actuación de su compañera sentimental, que fue a recoger una chaqueta encontrada en la playa, circunstancia que el recurrente niega.
Considera que no se ha valorado debidamente la prueba, y que el tribunal no ha explicado, de forma lógica, los razonamientos que ha utilizado para enlazar los indicios con la resolución condenatoria.
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-No comprendemos como se puede efectuar esta alegación, olvidando la tarea analítica llevada a cabo por la Sala, en del fundamento de derecho segundo. Para llegar a la conclusión condenatoria se parte de las declaraciones de otros implicados que, en el acto del juicio oral, manifestaron que el recurrente era la persona que habitualmente utilizaba la embarcación que trasportó el hachís hasta la playa. Algunos añaden que, en ocasiones, había manifestado que era suya. La Sala considera más veraces estas manifestaciones, frente a las de otros testigos, que manifestaron que la lancha la había vendido a otro de los inculpados. Sopesando el contenido de ambas declaraciones contradictorias, la sentencia explica las razones por las que, le parece mas creíbles, las manifestaciones primeras, ya que las exculpatorias carecen de verosimilitud, al estar huérfanas de datos concretos, incurriendo los testigos en imprecisiones y oscuridades notables sobre la forma en que se dice vendida la embarcación. Sobre todo, se da especial relevancia a las manifestaciones de uno de los inculpados, que dice que el acusado Narciso , le pidió que le proporcionase una barca, por lo que esta versión no encaja con la de los testigos favorables al recurrente. Si a ello se une el reconocimiento, por parte de su esposa, de haber retirado de la Comisaría la chaqueta encontrada en la playa, dato refrendado por un agente de policía, debemos concluir que los datos incriminadores superan, con mucho, los posibles obstáculos que podrían derivarse de la inexistencia de actividad probatoria de cargo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Analizaremos a continuación el motivo segundo que denuncia le existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.
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-El redactor del motivo, vuelve a insistir en reelaboración de la prueba, que antes hemos examinado, sin citar ni un solo instrumento probatorio, que pueda ser considerado, como documento acreditativo del error del juzgador.
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-Visto lo anteriormente expuesto, no tenemos mucho que argumentar para desestimar este motivo, que debió ser inadmitido en la fase correspondiente y que ahora incurre claramente en motivo de desestimación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
En cuarto lugar, interpone un motivo por quebrantamiento de forma, por estimar que no se expresa clara y terminante, cuales son los hechos que se consideran probados.
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-Para desarrollar el motivo, abandona la pretensión inicial y se dedica a mantener que existen contradicciones en la narración de los hechos.
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-Abandonando cualquier metodología o rigor casacional, se esfuerza en combatir las afirmaciones del hecho probado, por lo que estimamos que, indirectamente, reconoce que los hechos son claros y no contradictorios.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Por último, como motivo de fondo, suscita la existencia de un error de derecho, negando que el relato afirma que la sustancia se ha ocupado al recurrente.
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-Mantiene, que en el hecho probado, no se dice que la sustancia fue ocupada al recurrente, ni tampoco que fuese la persona que facilitó la embarcación para el transporte y desembarco de la droga. Considera que no existe, por tanto, ni elemento objetivo del tipo ni siquiera se le puede imputar su participación, en cuanto al tráfico o favorecimiento del consumo.
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-Dilucidadas en motivos anteriores, las cuestiones sobre la existencia o inexistencia de prueba sobre la participación del recurrente en los hechos, debemos concentrar nuestra atención, en el relato de hechos probados para obtener conclusiones sobre la participación y protagonismo del recurrente en el tráfico de drogas.
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- Se dice textualmente que la barca que llegó a la playa con los fardos de haschis, "fue dispuesta para efectuar el citado desembarco por el recurrente". Añade, como dato complementario, que en la playa se encontraron unas bolsas de plástico con ropa seca, entre otras un chaquetón de color gris y blanco, perteneciente al acusado.
Este texto nos lleva, por dos vías distintas, a la conclusión inequívoca de la participación del recurrente con un destacado papel, en la operación de desembarco de haschis. En la posición más favorable es indudable que el recurrente contribuyó, con un bien imprescindible, a que la operación se llevase a cabo, como fue la de disponer y faciltar su embarcación para el trasvase de la droga en el mar. Con ello, bastaría para considerarle autor, por contribución efectiva y positiva a la acción delictiva. Si a ello añadimos que se encontró en la playa, una prenda de vestir que le pertencía podemos, también establecer que además iba en la embarcación de su propiedad, con lo que se refuerza todavía más su implicacion en los hechos y su concidición de autor.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Luis Pablo .
El motivo primero, que estudiaremos conjuntamente con el cuarto, denucia, de forma conjunta, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de la indefensión, al derecho a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
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-Después de esta interminable lista de agravios costitucionales, se limita a suscitar el error de la sentencia en relación con el punto en que se localiza la detención del recurrente. Señala que, en los hechos se dice que estaba refugiado bajo una sombrilla, y en los fundamentos de derecho que se encontraba en los jardines fuera del paseo marítimo. Para este planteamiento no era necesario invocar, tal cantidad de derechos constitucionales.
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- Siguiendo las alegaciones de la parte recurrente, debemos admitir que, una de las bases de un Estado de derecho, es que las sentencias estén perfectamente estructuradas y que haya una conexión entre los hechos y los argumentos exclusivamente jurídicos. Debemos recordar que, la técnica de acudir a los fundamentos de derecho como base fáctica, no sólo es incongruente y asistemática, sino que deja espacios de incertidumbre, que pueden producir indefensión a la parte a la que afecta. Los únicos hechos validos, son los que se contienen en el apartado fáctico, y sobre ellos hemos de construir la figura delictiva que entendemos que es aplicable a los mismos.
Por ello, estimamos que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental y que la narración válida es la que se incluye en el relato fáctico, que comparado con su mismo contenido, no presenta contradicción alguna.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
En su motivo segundo estima que se la han aplicado indebidamente los articulos 368 y 369.3º del Codigo Penal.
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-Acogiéndose correctamente a la literalidad del hecho probado, suscita la interesante cuestión de su grado de participación en la actividad delictiva. Destaca que no iba en la embarcación, por lo que no estuvo en el trasvase de los fardos, ni en la lancha que los llevó a tierra y que se limitó a auxiliar a que se llevasen hacia la arena.
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- Los delitos clasificados en la categoría de peligro abstracto o de riesgo presentan, en un palno puramemnte dogmático, algunas dificultades para la construcción de figuras imperfectas de ejecución, pero la realidad es mucho más rica en matices que los análisis teóricos.
Sobre el estudio de una abundantísima proliferación de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, se ha llegado a la conclusión de que es posible que se presenten supuestos en los que la aportación de los participes, no se integre en la ejecución, por si mismos, del verbo típico que, integraría la conducta de tráfico o favorecimiento del consumo. Desde la perspectiva que nos marca el relato del hecho, no existe duda que el protagonismo activo, lo llevaron los desconcidos tripulantes del yate abordado en alta mar, los que iban en la barca a la que se trasvasaron los fardos, y, en un plano más secundario, se encuentran aquellos que, como el recurrente, aparacen en la playa, en unión de numerosas personas que consiguieron huir. Su concurso se centra en auxiliar a los traficantes a llevar los fardos a terreno seco. La necesariedad de su conducta no parece claramente dibujada, por lo que no se puede construir la figura de la autoría por cooperación necesaria, sino solamente como una aportación secundaria con actos simultáneos a la comisión de los hechos. Por lo que su verdadaro papel, desde el punto de vista de la participación, es el de cómplice.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo tercero alega error en la apreciación de las pruebas.
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- Para sustentar su postura acude a las manifestaciones de los demás implicados como elemento acreditativo de un error de interpretación de las pruebas en contra suya.
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- Como se puede ver, el motivo resulta absolutamente inviable, por no invocar pruebas documetales en apoyo de su tesis.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Armando .
El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por estimar que no se ha motivado suficientemente la imputación del recurrente.
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- Señala que el relato de hechos probados fundamenta la condena en el hecho de que el acusado fue detenido "cuando saltaba la valla del paseo marítimo y tras esconderse en unos jardines". Esta afirmación la cuestiona en virtud del análisis de los testimonios de los policias que intervinieron y que vieron a numerosas personas huir.
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- En realidad, lo que está denunciando es la inexistencia de actividad probatoria de cargo. Considera que los testimonios de los policias que intervinieron y que además declararon en el acto del juicio, no son convincentes y no constituyen prueba incriminatoria.
La prueba de cargo existe, no hay más que leer el acta del juicio oral, la Sala sentenciadora la ha valorado de forma correcta, interpretándola en su verdadero sentido y fundamentando la relación de hechos y las conclusiones, de forma absolutamente correcta y constitucional.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Los motivos segundo y cuarto, los analizaremos conjuntamente, aunque se mezclen conceptos como los de quebrantamiento de forma por vulneración del principio acusatorio y la presunción de inocencia.
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-No se comprende muy bien el confusionismo en que se incurre al redactar ambos motivos. Por un lado, se confunde el principio acusatorio con el error de derecho, y se termina reiterando, lo que se ha dicho en el motivo anterior respecto de la valoración de las pruebas.
Por las mismas razones anteriormente expuestas, es necesario rechazar estas pretensiones por infundadas. No entendemos como se puede alegar la vulneración del principio acusatorio, cuando existe un escrito del Ministerio Fiscal en el que se le acusa inicialmente, como autor. Por otro lado, ya hemos dicho que ha existido prueba, por lo que no puede prosperar la presunción de inocencia.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.
El motivo tercero se canaliza por la via del error de derecho denunciado la indebida aplicación de los articulos 368 y 369.3º de la Ley de Enjuicamiento Criminal.
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- En este punto, no plantea el tema de la complicidad limitándose, una vez mas de manera errónea, a combatir los hechos probados, cuando podía haber aprovechado, lo mismo que el anterior recurrente, para plantear o suscitar la tesis de la complicidad, alegando la inaplicación del artículo 29 del Código Penal.
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- En todo caso y para mantener la paridad de oportunidades impugnativas, consideraremos como esgrimida la errónea calificación jurídica de la sentencia, en cuanto al grado de participación, reproduciendo las mismas argumentaciones que hemos utilizado para estimar el motivo del anterior recurrente. Su participación, es idéntica, en cuanto a la aportación de actividad colaboradora para descargar los fardos de haschis. Al no haber tomado parte en la actividad principal debe ser considerado como un modo o manera de complicidad.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado Simón contra la sentencia dictada el dia 15 de Noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Armando y Luis Pablo , casando y anulando la sentencia anteriormente mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cuatro.
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-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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-Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho sexto y décimo de la sentencia antecedente. En consideración a las circunstancias del hecho y a la participación de los recurrentes que han sido considerados como cómplices, al limitarse a cooperar secundariamente en la operación de desembarco y acarreo de los fardos de hachis, estimamos que la pena adecuada es la de un año y medio de prisión, manteniéndose la multa impuesta, teniendo en cuenta que el autor material ha sido condenado a tres años de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando y Luis Pablo como cómplices de un delito contra la salud pública, cometido por el trafico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, manteniéndose la cuantía de la pena de multa impuesta.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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