STS, 11 de Octubre de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 65/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, los Magistrados que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater y estando representado el procesado Alfredo, como parte recurrida, representado por la Procuradora Sra. Amasio Díaz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid instruyó sumario con el número 3/96 contra Alfredoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 19 de Noviembre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- En fecha 29 de Abril de 1996 se recibió un paquete postal, remitido por Mr. Baltasar, a nombre del procesado Alfredoy a su apartado de correos nº NUM000(contratado tiempo atrás) desde Santa Fé de Bogotá (Colombia). Paquete con EMS nº NUM001etiqueta verde y declaración de aduana, que al ir a ser recogido por el procesado, y debido a estar sujeto a una entrega controlada, dió ocasión a la detención de éste.
El paquete contenía 3 cintas magnéticas de ordenador conteniendo cocaína, con un peso neto de 1.165,1 grs. y pureza del 78%.
Tal paquete fué enviado desde Santa Fé de Bogotá a Madrid, vía Frankfurt, donde al parecer fue detectado, según dicen las autoridades españolas que les dijeron las alemanas, quienes enviaron el paquete, una vez abierto en aquella ciudad (f. 37 y 41), diciendo, según ellos, que contenía cocaína en cantidad aproximada de 2.500 grs., por medio de un vuelo regular en manos del comandante de vuelo, siendo recogido por autoridades españolas en el aeropuerto de Madrid-Barajas. No consta la forma en que se llevó a efecto la apertura del paquete en la ciudad de Frankfurt ni por quien; ni garantías al respecto.
No ha quedado acreditado que lo hallado en Frankfurt (Alemania) en el interior del paquete fuese sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, o cualquier otra cosa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
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- ABSOLVER a Alfredode los delitos contra la salud pública y contrabando, de los que venía siendo acusado.
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- Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP de 1973 y los arts. 2.1 d) 2.2 y 3.1 de la LO 12/95 de 12 de Diciembre de represión del contrabando en relación con los arts. 3 y 51 del CP. de 1973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de Septiembre de 1997.
El Ministerio Fiscal sostiene en primer término que la Audiencia no ha tenido en cuenta documentos que obran en la causa y que demostrarían que sus consideraciones sobre la imposibilidad de saber fehacientemente el contenido del paquete abierto en Frankfurt a. M.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha entendido que el paquete conteniendo cocaína había sido abierto y manipulado previamente en Frankfurt según surge de los folios 37 y 38 del sumario. Estos folios contienen un fax (al parecer remitido directamente en castellano) en el que se pregunta a las autoridades españolas si "están interesados" en disponer la entrega controlada de un paquete encontrado en dicho aeropuerto el 22 de Marzo de 1996, en el que se contienen aproximadamente 2.500 grms. de cocaína ocultos en tres cintas magnéticas. Este documento no es traducción de los redactados en alemán que constan en la causa (ver folios 29/36).
Ninguno de los documentos citados por el Ministerio Fiscal permiten rebatir la afirmación de la Audiencia cuando sostiene que "no consta la forma en la que se llevó a efecto la apertura del paquete en la ciudad de Frankfurt, ni por quién; ni garantías al respecto". En efecto, en tales documentos consta que funcionarios de Aduana y de la Oficina de Investigación Aduanera de Frankfurt, han procedido a la apertura de un paquete y al análisis de las sustancias disimuladas en el mismo, así como al depósito de seguridad de la sustancia (ver folios 34/35 y 36). Son estos funcionarios los que dicen -sin acreditarlo debidamente- que "la fiscalía de la Audiencia Provincial de Frankfurt del Meno ya consintió en realizar dicha medida" (la entrega controlada) (ver folio 38). Una constancia fehaciente de que ésto sea verdad no existe en la causa.
Por lo tanto, es correcta la decisión del Tribunal a quo al no considerar ajustadas a las normas del derecho procesal vigente la forma de obtención de las pruebas por parte de unos funcionarios de aduana de la República Federal Alemana.
No cabe duda que las explicaciones dadas por el acusado durante la instrucción, y en el juicio oral, admitiendo que había aceptado la recepción del paquete enviado desde Colombia, pero ignorando el contenido del mismo, pueden parecer poco convincentes. Pero, sin embargo, no es posible ignorar que fueron consideradas creíbles para los jueces a quibus y que, esta credibilidad no puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación, dado que depende esencialmente de la inmediación de la que esta Sala carece.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada el día 19 de Noviembre de 1996 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Alfredopor un delito contra la salud pública y de contrabando, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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