STS 807/2000, 11 de Mayo de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:3865 |
| Número de Recurso | 836/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 807/2000 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado J.R.B.M. contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 1999, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. A.F..
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 877/98 contra J.R.B.M,. que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 12 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: En la tarde del 20 de mayo de 1998, J.R.B.M., mayor de edad y condenado en sentencias firmes el 10-10-96 y 13-3-97 (en ambos casos por delitos de robo), para conseguir un beneficio económico realizó los siguientes hechos:
1) Se dirigió al domicilio de M.S.G., que está en el nº - bajo-D, de la C) J.G. en C.V. (M., de modo que entró en esa vivienda a través de una de las ventanas. Ya en el interior cogió una serie de joyas, un reloj marca Casio modelo F-91W, dos billetes de dólar norteamericano y una serie de billetes orientales. A continuación se fue del lugar con todo ello, que no ha sido recuperado.
2) Asimismo, J.R.B. se dirigió al domicilio de C.G. D.L.M. y su familia, en la c) N. nº -- --- de la localidad anteriormente citada. Subió a la terraza, encaramándose, para desde allí entrar en la vivienda y coger lo que de valor hubiere. No llegó a realizarlo, ya que al ser sorprendido por uno de los moradores se dio a la fuga.
El acusado era consumidor de heroína y cocaína en la fecha referida, y realizó los dos hechos indicados para conseguir dinero u otros efectos con los que poder acceder a esas sustancias.
En cambio, no se ha probado que J.R.B.M. fuese la persona que entró en el interior del domicilio de Mª J.G.R., en el nº -, --- de la c) J.G. de C.V. a través de una ventana. Tampoco se prueba, en consecuencia, que fuese la persona que de tal modo se apoderó de joyas que había en ese domicilio y eran propiedad de su titular y que fueron tasadas en 1.270.000 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a J.R.B.M., como autor penalmente responsable del ya referido delito de robo en continuidad delictiva, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la Sra. S.G. en el importe total de los objetos sustraídos y no recuperados, importe a determinar en periodos ejecutorio.
En consecuencia, con lo razonado en la fundamentación jurídica, absolvemos a J.R.B.M. del tercero de los hechos que conformaba la continuidad delictiva.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado J.R.B. M., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado J.R.B.M., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 22.8ª del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 61.2 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de mayo del año 2.000.
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.R.B.M. como autor de un delito continuado de robo en vivienda con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de tres años y seis meses de prisión.
Había entrado con escalamiento en dos viviendas. De una se llevó unas joyas, un reloj, dos billetes de dólar norteamericano y varios billetes orientales, mientras que en la otra no pudo apoderarse de nada, pues fue sorprendido y tuvo que huir.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hemos de estimar.
El recurso ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal
SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por haberse aplicado al caso la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP cuando los datos que se consignan en los hechos probados no son suficientes para configurar tal agravante.
Con la importante modificación legal de 1.983 y con la nueva regulación introducida en la materia por el CP 95 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante de reincidencia, en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.
Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza".
Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.
De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8
-mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP.
No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza".
Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso.
Tres recientes sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial.
Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.
Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.
A veces bastará sólo con conocer el delito cometido para llegar a precisar que hubo un mismo modo de comisión; pero esto no puede ser suficiente en otros casos, por ejemplo en los delitos de robo, porque la diversidad de formas en que estos hechos punibles pueden realizarse impide el que por la sola constancia de la clase de delito cometido (el único dato de interés para estos efectos que consta en las hojas de antecedentes expedidas por el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia) pueda conocerse el modo concreto de su comisión con la precisión necesaria para afirmar esa identidad de naturaleza que se exige para esta agravante, identidad que, como ya se ha dicho, ha de revelar la inclinación de la persona a cometer una misma clase de delitos.
Por todo esto, hemos de decir que el órgano judicial competente para instruir, así como el Ministerio fiscal al proponer las diligencias o pruebas a practicar, han de tener especial cuidado, cuando haya algún antecedente penal que pudiera constituir la agravante de reincidencia, para que en las actuaciones conste el hecho delictivo cometido con los datos necesarios para que pueda conocerse cuál fue la conducta concreta observada por el reo al cometer aquel delito anterior que habría de servir el fundamento a la posible agravante de reincidencia.
En el caso presente nos hallamos ante dos robos con fuerza en las cosas en su modalidad de escalamiento, uno consumado y otro en grado de tentativa, ambos absorbidos en un solo delito de carácter continuado. Los hechos probados de la sentencia recurrida sólo nos dicen que el acusado fue "condenado en sentencias firmes el 10-10-96 y el 13-3-97 (en ambos casos por delitos de robo)". Así pues, desconocemos cómo fueron los delitos anteriores en base a los cuales se apreció la agravante de reincidencia, por lo que, aplicando al caso presente la doctrina antes expuesta, tal y como dice el recurrente, la falta de datos impide considerar aquí agravada la responsabilidad penal por la reincidencia.
TERCERO.- En el motivo 2º, por la misma vía del art. 849-1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley por aplicación indebida del art. 61.2 del CP. Se trata de un error: el recurrente cita el art. 61.2 CP, refiriéndose al CP 73, no aplicado al caso. Sin duda quiso referirse al 66.3º, que es el equivalente, en el CP actual, del 61.2º CP anterior.
En todo caso, excluida la circunstancia agravante de reincidencia, conforme ha quedado dicho en el anterior fundamento de derecho, ahora ha de aplicarse la regla 2ª del art. 66 que obliga a imponer la pena en su mitad inferior cuando concurre una atenuante: aquí la del nº 2º del art. 21.
Además, hay que tener en cuenta que una doctrina reciente de esta Sala (ss. de 23-12-97, 17-3-99, 11-10-99 y 9-5-2000) considera que el art. 74.2 CP regula de modo concreto la penalidad a aplicar en los casos de delito continuado "si se tratare de infracciones contra el patrimonio", ordenando que se tenga en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que se sumen las cuantías de cada una de las infracciones que quedan abarcadas en la figura del delito continuado, por lo que esta norma es de aplicación preferente por ser especial con relación a la norma general del art. 74.1, que manda imponer la pena en su mitad superior (art. 8.1ª CP). Por ello esta reciente doctrina jurisprudencial entiende que en estos casos de delito continuado relativo a infracciones de carácter patrimonial, como lo son sin duda los robos, no es obligado sancionar con la mitad superior de la pena prevista para la más grave de las infracciones que quedan absorbidas en tal delito único continuado, todo ello con el fin de impedir que en caso de cuantías totales de menor importancia sea obligado imponer la pena en esa mitad superior que puede resultar desproporcionada en el caso concreto, como ocurre en el ahora examinado, en el que nos hallamos ante dos delitos, uno consumado (de cuantía no precisada, pero que parece de poca consideración) y otro que se quedó en tentativa. Sin duda la pena de 3 años y 6 meses impuesta en la sentencia recurrida, el mínimo posible de aplicarse al caso el art. 74.1, que es lo que parece que hizo la sentencia recurrida, es desproporcionada en relación con la gravedad de los dos hechos referidos.
Ha de rebajarse, en conclusión por una doble consideración: 1ª. Porque ha quedado suprimida la agravación de reincidencia.; 2ª Porque no es de aplicación el art. 74.1, sino sólo el 74.2 para la punición del delito continuado.
Así las cosas, para este delito continuado que abarca un delito de robo del art. 241 consumado y de pequeña cuantía y otro de la misma clase, pero sin cuantía alguna al haber quedado en grado de tentativa, acordamos imponer la pena de dos años y cuatro meses de prisión. El mínimo posible (hay una atenuante) sería el de dos años, pero algo habrá que añadir en consideración a la existencia de dos infracciones diferentes, ambos delitos de robo, en vivienda, aunque una de ellas fuera en tentativa.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por J.R.B.M., por estimación de sus dos motivos, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de robo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, con el núm. 877/98 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por varios delitos y faltas contra el acusado J.R.B.M., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
UNICO.- Los de la citada sentencia de instancia, salvo que no existe la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que ha de rebajarse la pena, teniendo en cuenta también que en estos delitos continuados de contenido patrimonial no es obligada la imposición de la pena en su mitad superior, ordenada con carácter general para las infracciones de esta clase por el art. 74.1, siendo de aplicación el 74.2 por ser norma especial (art. 8.1ª), todo ello conforme se explica en los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.
CONDENAMOS a J.R.B.M., como autor de un delito continuado de robo en vivienda con la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
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