STS, 19 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 546/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan Carlos, Alejandro(fallecido) e Casimiro, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián que les condenó por un delito de robo con lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. de Dorremochea Aramburu, para Juan Carlos, y Sra. Jaén Jiménez, para Alejandroe Casimiro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de San Sebastián incoó procedimiento abreviado con el número 169 de 1993, contra Juan Carlos, Alejandroe Casimiro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 1:30 horas del día 28-I-92 los acusados Alejandro, de 24 años y ejecutoriamente condenado por dos delitos de robo en sentencias firmes el 30-XI-90 y 7-III-91, Casimiro, de 17 años y sin antecedentes penales, y Juan Carlos, de 20 años y también sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo se trasladaron en el vehículo R-18 matrícula GK-....-G, propiedad y conducido por el último de los acusados, hasta el Barrio de Oleta de esta capital.
Los acusados detuvieron el automóvil frente a la casa Jesús-Enea, en cuyos bajos se ubica el bar DIRECCION000. Los hermanos AlejandroCasimirobajaron del vehículo y se dirigieron a la parte trasera del inmueble con la intención de penetrar en la bodega del antedicho bar y apoderarse de los objetos de valor que allí se encontrasen. Juan Carlos, no conocedor de sus intenciones, permaneció, mientras tanto, esperándoles al volante del automóvil.
Alejandroe Casimiroforzaron la puerta de la bodega haciendo caer las cajas de botellas que los propietarios del local, Jose Ramóne Begoña, tenían apiladas para asegurarla. Los propietarios del bar, que habitan en el local, se despertaron con el estrépito producido por las cajas y botellas, anunciaron su presencia golpeando la puerta que comunica el bar y la bodega y, seguidamente, salieron a la calle para ver que ocurría.
Cuando los propietarios del bar giraban la esquina inmediata a la puerta del mismo, se encontraron de frente con los acusados que, al oír los ruidos dentro del establecimiento, habían desistido de su empeño y huían. Alejandro, sin mediar palabra, golpeó con una barra de hierro a Jose Ramónen la cabeza haciéndole caer al suelo y, cuando su mujer Begoña, quiso ayudarle fue empujada por Casimirocayendo a su vez también al suelo.
Seguidamente los acusados subieron al vehículo donde les esperaba Juan Carlosdándose los tres a la fuga.
Como consecuencia de estos hechos los daños en la puerta ascendieron a 84.300 ptas. y Jose Ramónsufrió traumatismo cráneo-encefálico, con erosión superficial en cuero cabelludo y síndrome vertiginoso postraumático. Necesitó limpieza y cura de erosión, estudio radiológico, electroencefalograma y medicación. Tardó en curar 170 días, estando durante 155 impedido para sus ocupaciones habituales. Begoñatuvo contusión y hematoma en cuero cabelludo y contusión en rodilla y pie izquierdo. Tardó en curar 7 días sin incapacidad.
Los tres acusados eran toxicómanos, con adicción a los opiáceos y tenían sus facultades volitivas considerablemente afectadas por una prolongada toxifrenia.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alejandroe Casimiroy a Juan Carlos, como responsables en concepto de autores de un delito de robo con lesiones y empleo de medios peligrosos a las siguientes penas:
* A Alejandro, con la concurrencia de la eximente incompleta de toxicomanía y la agravante de reincidencia, a la pena de 18 MESES DE PRISION MENOR, accesorias y 1/2 (sic)(1/3) de las costas.
* A Juan Carlos, con la concurrencia de la eximente incompleta de toxicomanía, a la pena de 1 AÑO DE PRISION MENOR, accesorias y 1/3 de las costas.
* A Casimiro, con la concurrencia de la eximente incompleta de toxicomanía y la atenuante de minoría de edad, a la pena de 6 MESES DE ARRESTO MAYOR, accesorias y 1/3 de las costas.
Los acusados deberán abonar solidariamente a Don Jose Ramón1.377.500 ptas. por pecunia doloris, a Doña Begoña28.000 ptas. por el mismo concepto y a ambos 95.259 ptas. por daños.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Juan Carlos, Alejandroe Casimiro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Juan Carlos:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, por indebida aplicación de los artículos 500, 501.4º y párrafo último en relación con el 512, todos del Código Penal y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, por indebida aplicación del número 3 del artículo 14 del Código Penal, respecto a este recurrente.
MOTIVO TERCERO.- Por la vía establecida al amparo del artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, de presunción de inocencia respecto a este recurrente.
Motivo aducido en nombre de Alejandroe Casimiro:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por indebida aplicación de los artículos 501, número 4º y párrafo último, en relación con el artículo 512 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, apoyando los motivos primero y segundo de los alegados por Juan Carlosy el único motivo aducido por Alejandroe Casimiro, y desestimando el motivo tercero del primero citado, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Con fecha 23 de octubre de 1995 se dictó Auto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, en el que se acordó declarar extinguida por muerte la acción penal que se seguía contra Alejandro.
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- Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, la representación de Casimiroadecuó su único motivo en base a que el artículo 242 del nuevo Código Penal otorga una regulación diferente al robo con violencia o intimidación en las personas, suprimiendo la consumación anticipada regulada en el Código Penal derogado, en su artículo 512, por lo que procedería reconducir la figura penal a la tentativa de robo, además de que también en el nuevo Código el artículo 19 exime de responsabilidad criminal a los menores de 18 años. La representación de Juan Carlosmanifiesta que esta Sala a la hora de resolver el recurso habrá de tener en cuenta y, siempre que sea más favorable y beneficioso al recurrente que en el Capítulo II del Título XIII del Libro II del nuevo Código Penal, se ha eliminado el antiguo artículo 512 que, preveía la consumación de los delitos complejos del artículo 501 número 4º del antiguo Texto Legal, por el que ha sido penado dicho acusado. El Ministerio Fiscal, evacuado el nuevo traslado, impugna ambos escritos y se remite a las alegaciones de su anterior escrito de instrucción de los recursos.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día nueve de octubre de mil novecientos noventa y seis.
Trátase aquí de resolver un auténtico problema de técnica jurídica en tanto todas las partes se encuentran prácticamente de acuerdo respecto de los hechos acaecidos. Según estos los tres acusados y recurrentes fueron juntos al bar que la relación fáctica refiere. Sin embargo uno de ellos, Juan Carlos, "no conocedor" de las intenciones de los otros dos, Alejandroe Casimiro, permaneció "esperandoles al volante del automóvil" mientras estos forzaban la puerta de la bodega con intención de penetrar en la misma "y apoderarse de los objetos de valor que allí encontrasen". Al caer con estrépito las cajas de botellas que precautoriamente estaban apiladas en dicha puerta, se produjo a la vez una doble consecuencia, pues de un lado el matrimonio propietario del local, tan sorpresivamente despertado, salió a la calle a ver lo que ocurría, en tanto que de otro los dos acusados referidos desistieron de su empeño para emprender rápidamente la huida. Mas antes de darse a la fuga en el vehículo de motor, estos dos golpearon al matrimonio referido cuando "se encontraron de frente con los acusados" en el momento de la citada huida.
La Audiencia condenó a los tres como autores de un delito complejo de robo con lesiones y utilización de medios peligrosos del primitivo artículo 501.4 y último párrafo del viejo Código Penal en relación con el artículo 512 del mismo. Los acusados recurren contra la resolución de instancia en base de hasta cierto punto análogas consideraciones.
Juan Carlospor su parte aduce un primer motivo con fundamento en el artículo 849.1 procesal para denunciar la indebida aplicación de los preceptos penales y sustantivos antes explicados, motivo apoyado por el Ministerio Fiscal que fácilmente ha de ser estimado porque respetando escrupulosamente el hecho probado claramente se evidencia la imposibilidad de aplicar al recurrente la autoría del artículo 14.3 del Código de 1971, de ahí que la estimación del motivo tenga que ir de la mano de la también estimación del segundo motivo que por análoga vía casacional denuncia igualmente la indebida aplicación del artículo últimamente citado. No hay delito en cuanto al recurrente porque no se es autor por cooperación del mismo. El tercer motivo a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional que obviamente y a la vista de lo antes expuesto no ha lugar a considerar ya.
Los otros dos acusados conjuntamente interponen un único motivo de casación pues denuncian la indebida aplicación, por medio del artículo 849.1 ya repetido, de los artículos 501.4 y último párrafo y 512 del Código, no para impetrar la absolución sino para proclamar la imposibilidad de aplicar el artículo 512 a la vista de la manera con que ahora los hechos se desarrollaron, motivo también apoyado por el Ministerio Fiscal. Ha de entenderse referido el recurso a uno sólo de los acusados a la vista del fallecimiento del otro.
La reclamación del primer recurrente tiene su defensa en el relato asumido por los Jueces y en lo que se contiene en el segundo de los motivos. Si no era conocedor de las intenciones de los otros dos acusados, aun cuando quede en la nebulosa de los hechos y de las intenciones la razón de que estuviera al volante del vehículo esperándoles, es imposible estimarlo autor. Es cierto que de común acuerdo se trasladaron los tres al barrio en donde los hechos acontecieron, pero ello no es suficiente, ni mucho menos, para estructurar su autoría, ni ninguna otra forma de responsabilidad criminal, por lo que después acaeció, totalmente desconocido para el recurrente.
La cooperación supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciandose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris" (ver las Sentencias de 24 de febrero de 1995, 15 de junio de 1994 y 10 de abril de 1992). Muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado". Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen "subsequens" tras la iniciación y durante el desarrollo del "iter criminis".
En el caso presente los hechos probados no permiten ninguna participación criminal del recurrente. No se sabe lo que hubiere acontecido si la mecánica ideada por los otros dos coautores hubiera culminado con la apropiación de bienes ajenos pues entonces si sobre la marcha el ahora recurrente hubiérase unido a la ejecución de los actos, podría hablarse de esa participación adhesiva en tanto los actos de vigilancia y espera son actos de cooperación necesaria (Sentencias de 4 de diciembre de 1991, 14 de noviembre de 1990, 13 de junio de 1985, etc.).
La estimación de los dos primeros motivos queda así suficientemente explicada sin necesidad de plantear problema alguno referente al nuevo artículo 28.b) del Código de 1995.
El artículo 501 del derogado Código se corresponde con el vigente artículo 242 del Código de 1995, con la particularidad de que en el robo con violencia o intimidación de ahora desaparecen los cuatro primeros apartados del artículo 501 estimatorios de las figuras complejas que en el mismo se contenían. De otro lado el artículo 512 anterior, como especie de consumación ficticia o anticipada, no tiene acogida en el nuevo Código. Es por tanto evidente que esa consumación por el resultado lesivo, aun cuando no se lleguen a perfeccionar los actos contra la propiedad, ha de quedar de principio eliminada de la consideración jurídica asumida por la Audiencia. Ha de quedar, eso no obstante, también eliminada incluso dentro del ámbito del Código de 1971 como a continuación se dirá.
Las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código de 1995 permiten la aplicación retroactiva de la Ley nueva si fuera más favorable, aunque no cabe duda de que la mayor seguridad jurídica y la defensa de los derechos al reo pertenecientes han de aconsejar que en caso de duda se atempere la sentencia casacional a la antigua legislación sin perjuicio de que sean los Jueces de la Audiencia los que en su caso rectifiquen las penas con audiencia del reo si ello así fuere obligado y necesario, resolución en suma sometida al control jurisdiccional de los recursos.
El artículo 512 exigía el resultado lesivo que de antiguo se decía (Sentencias de 29 de septiembre y 26 de mayo de 1982) "debería constar o aparecer con absoluta claridad", sin que fuera necesario que se tratase de lesiones graves ni que el resultado fuere calificado de delito o de falta pues bastaba con que se produjera cualquier detrimento en la integridad corporal de la víctima. Mas también de siempre era una situación jurídica mirada con ciertas reservas por entrañar realmente una ficción legal que convertía lo simplemente intentado o frustrado en figura delictiva consumada.
De ahí que se hiciera hincapié en que la violencia sobrevenida que trasmutaba el robo en violento podía apreciarse no ya sólo cuando se realizaba el acto depredatorio sino cuando, sin haber conseguido la disponibilidad de lo sustraido, se huye con el botín, causándose la violencia en la persecución que pretendía la detención o evitar la consumación de la infracción contra la propiedad (ver las Sentencias de 25 de junio y 13 de enero de 1990), si bien, contradictoriamente, otras resoluciones (ver las Sentencias de 15 de diciembre de 1992 y 23 de diciembre de 1991) optan por la ruptura de los complejos del artículo 501 cuando, tras el ataque a la propiedad, se originan las lesiones durante esa persecución, en teoría que venía imponiéndose últimamente como también se dirá después. En cualquier caso el nuevo Código Penal acaba con estas dudas interpretativas.
Por otra parte la tentativa del artículo 3 del Código antiguo, que se corresponde con el artículo 16.1 del Código de 1995 en el que se identifican la tentativa y la frustración que desaparece, lleva consigo la consideración ahora del desistimiento no voluntario que, lógicamente, no elimina la tentativa. Ese desistimiento es una causa de exclusión de la tipicidad en la tentativa, consistente en la interrupción realizada por el sujeto activo, consecuencia de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia. Además ha de ser, si se quiere que produzca efectos de exención criminal, ajeno a cualquier motivación exterior, por lo cual no queda impune el que desiste porque surgen obstáculos externos que hacen más difícil o imposible la consumación o la fuga (Sentencias de 30 de enero de 1991 y 20 de abril de 1987). Como dice la Sentencia de 9 de junio de 1992, el desistimiento es ineficaz si se origina por obstáculos insuperables que impiden la continuación en el camino del delito. Es ineficaz, en fin, si viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, que es precisamente lo que aquí acontece. El desistimiento es ineficaz para destruir lo que es manifiestamente un acto criminal en grado de tentativa.
Ahora bien, y por encima de tales elucubraciones, no podía admitirse aquella transmutación (Sentencia de 23 de noviembre de 1991) si la violencia se producía después de consumado el robo con fuerza o cuando el autor había desistido, voluntariamente o no, de su realización y sólo pretendía huir. La posterior violencia ha de producirse durante el desarrollo de la acción comisiva. En el supuesto aquí enjuiciado cuando se produce la violencia en cierto modo para "quitarse de en medio" a quienes les salen al paso, ha desaparecido la idea lucrativa como prevalente en la mente del sujeto, de tal manera que aunque no haya transcurrido mucho tiempo desde que se inició la acción delictiva después abandonada, es evidente que el abandono del inicial propósito determina la figura imperfecta contra la propiedad que no puede transmutarse agravatoriamente en robo violento por imperativo del artículo 512 dadas las razones ya expuestas. Tal era la última corriente jurisprudencial.
Es así pues que el motivo también ha de ser estimado. Han de indicarse aquí no obstante las dudas interpretativas que la redacción de la sentencia recurrida trae consigo, lo que, también unido a la calificación formulada por la acusación pública, que en la casación no se pronuncia en cuanto a las penas o en cuanto a los delitos a estos recurrentes correspondientes, hace difícil, aunque no imposible, respetar el principio acusatorio. Esa es también la razón que impide hablar de los problemas que el artículo 582 lleva consigo en aquellos casos en los que de su interrelación con el artículo 421 se trate, en relación siempre al Código de 1971.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los acusados Juan Carlose Casimiro, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra los mismos y otro fallecido por delito de robo con lesiones, estimando los motivos primero y segundo de Juan Carlosy el único de Casimiro, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Gregorio García Ancos; y D. Luis-Román Puerta Luis; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de San Sebastián, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con lesiones contra Juan Carlos, nacido el 12 de septiembre de 1971, hijo de Valentinay de Federico, con D.N.I. número NUM000, natural de San Sebastián (Guipúzcoa) y vecino de Torrevieja, en libertad provisional por esta causa; y contra Casimiro, nacido el 18 de septiembre de 1974, hijo de Narcisoy de Clara, natural y vecino de San Sebastián (Guipúzcoa), en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Procede dictar sentencia absolutoria en cuanto al acusado Juan Carlosa la vista de lo señalado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la anterior resolución. Igualmente, y respecto a Casimiro, roto el complejo de los artículos 501.4 y último párrafo, siempre del viejo Código Penal, debe ser condenado como autor de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 504.2, 506.1 y 505 de un lado, y de lesiones de los artículos 420 y 421.1, así como de una falta de lesiones del artículo 582. En cuanto a la responsabilidad civil obviamente ha de excluirse a quien ahora es absuelto.
Concurre en Casimirola eximente incompleta de toxicomanía y la atenuante de minoria [ver la Disposición Derogatoria Unica a) del Código de 1995].III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Casimirocomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de un delito de lesiones y de una falta de lesiones, con la concurrencia de la eximente incompleta de toxicomanía y la atenuante de minoría de edad, a las penas de CIEN MIL PESETAS DE MULTA POR CADA UNO DE LOS DELITOS Y CINCO DIAS DE ARRESTO MENOR POR LA FALTA, con arresto sustitutorio, para caso de impago, de dieciséis días por cada multa, así como a abonar el importe de toda la responsabilidad civil impuesta en la sentencia casada respecto de todos los acusados, resolución la de la instancia que se ratifica en cuanto no se oponga a lo que ahora se acuerda
Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Carlosdel delito de robo con lesiones y empleo de medios peligrosos por el que venía condenado por la Audiencia, debiendose declarar de oficio 1/3 de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Gregorio García Ancos; y D. Luis-Román Puerta Luis; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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