STS 2007/2000, 27 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Granada incoó Procedimiento Abreviado con el nº 164/97 contra J.H.F., A.C.F., R.N.U. y A.B.M. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 30 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: El día 28 de diciembre de 1996, en hora no precisada, pero antes de las 13 horas, J.H.F., alias Cachu, A.C.F., alias Cere, A.B.M., y R.N.U., alias Richar, se encontraban en el Parque 28 de febrero, de esta ciudad, allí decidieron los tres últimos coger el vehículo del primero, Seat, 127, modelo Fura, matrícula G., que conducido por Alberto tomaron dirección hacia Jun; mientras J.H. tomó el vehículo Ford Orión, matrícula G.Q. su propietario A.M.P. había dejado aparcado en los sótanos del Centro Comercial Alcampo, y después de haberle hecho el puente siguió la misma ruta que el Seat 127, viendo como había tenido un accidente, por salida de la calzada y vuelco, en la Avenida de Granada de la localidad referida de Jun, deteniéndose ese momento para ayudar a los ocupantes, que no consta resultaran lesionados, y después de poner en posición correcta el vehículo, se cambiaron al Ford Orión, que continuo el camino, ya los cuatro en su interior, hacia la localidad de Atarfe, dirigiéndose al Complejo Industrial del Rey; una vez allí, J.H. quedó en la puerta esperando, mientras A.C.A.B.Y.R.N.P.

   iamente colocados sobre sus rostros un pasamontañas, penetraron, portando uno de ellos una escopeta de cañones recortados, que no funcionaba, y un revolver de fogueo, en el interior del comercio "Todo Cien", propiedad de M.M.T.A., y después de amedrentar al público y a los empleados lograron coger un botín de 385.604 pts. del comercio, donde causaron daños ascendentes a 18.000 pts, y a M.J.G.G. que se encontraba en dicho lugar le quitaron, después de amenazarla,

   60.000 pts, y otros efectos valorados en 3.200 pts. Inmediatamente se dieron a la fuga, y como el vehículo Ford Orión no les funcionara, huyeron a pie, intentando tomar el autobús, no consiguiéndolo por estar presente en el lugar la Guardia Civil. Posteriormente fueron detenidos. El propietario del Ford Orión ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Debemos condenar y condenamos a los acusados J.H. FERNANDEZ, como autor de un delito de sustracción de vehículo de motor y otro de robo con intimidación y uso de arma peligrosa, apreciando la atenuante de menor de edad penal, a la pena 6 arrestos de fin de semana por el 1º y 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo y al pago de una sexta parte de las costas procesales; a A.C.F., A.B.M. Y R.N.O., como autores de un delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa a la pena de 3 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y al pago de 1/12 partes de las costas procesales a cada uno. Asimismo debemos absolverlos y los absolvemos, a todos ellos, del delito de tenencia ilícita de armas por retirada de la acusación y a A.C.A.B.Y.R.N.

   del delito de sustracción de vehículo a motor, declarando de oficio siete doceavas partes de las costas procesales. Todos ellos solidariamente indemnizarán a M.M.T. en 403.604 pts. y a Mª J.G. en 73.200 pts.

   Para el cumplimiento de la pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados J.H.F., A.C.F., R.N.U.Y.

   A.B.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado J.H.F., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 20.4º

   (21.4º) CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusadoA.B.M., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, vulneración presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 242.1º CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 242.2º CP. Cuarto.- Fundado en el art. 849.2º LECr.

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado A.C.F.

   se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infración del art. 5.4 de la LECr. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 24.2º CE.

7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado R.N.U.

   se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infración del art. 5.4 de la LECr. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 24.2º CE.

8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

9. - El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los cuatro recursos.

10. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 15 de diciembre del año 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.H. F.A.C.F.A.

.B.M. y R.N.U. como autores de un delito de robo con intimidación y uso de medios peligrosos. Habían asaltado los tres últimos, con una escopeta de cañones recortados que no funcionaba y un revólver de fogueo, con los rostros cubiertos por un pasamontañas, el comercio "Todo Cien" del pueblo granadino de Atarfe. Se llevaron 385.604 pts. del establecimiento con daños de 18.000 pts. y también otras 70.000 que tenía una cliente a la que asimismo sustrajeron efectos por valor de 3.200 pts. Mientras esto ocurría el primero, J.H., estaba esperando a bordo del vehículo con el que allí habían llegado los cuatro y que sirvió para facilitar la huida. Además, dicho J.H., que a la sazón tenía 17 años, fue condenado como autor de un delito de hurto de uso en relación con el coche referido que había sido sustraído de los sótanos de un centro comercial de la capital (Granada).

Por el mencionado delito de robo con intimidación y uso de medios peligrosos se impuso a R.A.Y.A., la pena de 3 años y 8 meses de prisión, y 21 meses a Juan por aplicarse a éste la atenuante de minoría de edad. Ni el Ministerio Fiscal pidió ni la Audiencia Provincial apreció la agravante de disfraz.

Todos los condenados recurrieron en casación cada uno de ellos mediante escrito independiente, por varios motivos, de los que sólo hemos de estimar aquellos en los que se impugna la aplicación de la agravación específica del art. 242.2, fundamentada en el uso de medios peligrosos, lo que ha de aprovechar a todos los recurrentes.

Comenzamos examinando los motivos relativos a la presunción de inocencia y el fundado en el art. 849.2º LECr por referirse a cuestiones de hecho, presupuesto lógico de los problemas de calificación jurídica que se suscitan en otros al amparo del art. 849.1º, dejando para el final los dos alegados por J.H. por referirse a un tema de carácter secundario: la concurrencia de una atenuante.

SEGUNDO.- Los tres coautores directos del mencionado asalto al comercio "Todo Cien", R.A.Y.A., dedican el motivo 1º de sus respectivos recursos a denunciar, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional, concretamente de su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aduciendo que no hubo prueba de cargo que pudiera justificar que fueran ellos quienes participaran en los hechos antes referidos. No niegan la realidad del hecho, sino sólo su autoría.

La sentencia recurrida cumpliendo sus deberes de motivación fáctica, dedica sus fundamentos de derecho 3º y 4º a explicarnos la prueba utilizada para condenar a los cuatro acusados.

Juan confesó su autoría, sin reticencias, e implicó a sus tres acompañantes en sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil (folios 21 a 24) a quienes identificó primero por sus apodos y luego por medio de fotografías (folios 40 y 41). Luego, ante el Juzgado, asimismo con todas las garantías previstas en nuestras leyes, ratificó esas manifestaciones anteriores dando detalles precisos de lo ocurrido (folios 55 y 56). Y, por último, en el juicio oral se retractó de lo antes declarado, tratando de exculpar a sus compañeros, por lo que fueron leídos los mencionados folios 55 y 56 y se le preguntó por sus contradicciones, ante lo cual dijo que todo lo leído era mentira, aunque reconoció su propia firma como la puesta al final de esa declaración sumarial.

Quedó así cabalmente cumplido el trámite del art. 714 LECr, aplicable no sólo a los casos de declaraciones de testigos en el juicio oral contradictorias con las prestadas en el sumario, como dice esta norma procesal, sino también a las de los acusados, si voluntariamente se prestan a hacerlo, según doctrina reiterada de esta Sala y es práctica ordinaria en nuestros juzgados y tribunales. Ante tales contradicciones, la Audiencia Provincial concedió su crédito a las prestadas inicialmente en la policía y Juzgado de Instrucción. Cuando esas primeras declaraciones se introducen en el debate del juicio oral, normalmente a través del mecanismo referido del art. 714 LECr, el Tribunal de instancia, puede dar como ciertas unas u otras, total o parcialmente, como un capítulo más de la valoración de la prueba que le correspondía hacer (sentencias de esta Sala de 22.1.90, 11.2.92, 4.11.96 y 18.2.97, entre otras muchas).

Además, como elemento corroborador de esa prueba principal, la Audiencia utiliza otra, la declaración de Ricardo, que no confesó su actuación ni implicó a los compañeros, pero sí reconoció haber ocupado los cuatro el mismo vehículo en esa ocasión en que luego se produjo el atraco de autos, aunque dijo haberse bajado del mismo antes de su realización. También hubo contradicciones entre lo declarado en el juicio oral por Ricardo y lo que antes había manifestado ante la policía judicial (folios 37 y 38) y juzgado (folios 67 y 68), y se procedió a leer en el plenario las prestadas ante la Guardia Civil, no las del juzgado, sin duda porque aquellas eran más detalladas en los extremos que podían ser de utilidad. Ya sabemos cómo las declaraciones sumariales a que se refiere el mencionado art. 714 son sólo las prestadas ante la autoridad judicial, no las hechas en la policía (sentencias de esta Sala de 20.9.93 y 16.7.94, entre otras). Cabe introducir en el debate del juicio oral esas manifestaciones realizadas ante los órganos policiales a través de las declaraciones testificales de los funcionarios correspondientes hechas en el acto del plenario o, lo que es lo mismo, a través del reconocimiento de su realidad efectuado por el acusado que, pese a negar en el juicio oral que su contenido sea cierto, sin embargo admite, en el mismo acto solemne, que las prestó tal y como consta en el correspondiente atestado. Y esto es lo que aquí ocurrió: cuando se leyeron a Ricardo en el juicio oral esas declaraciones policiales de los folios 37 y 38 a continuación dijo "que declaró lo que se le ha leído", según consta literalmente en el acta del juicio, manifestación a la que ha de darse una validez, al menos similar a la que habría de concederse a las declaraciones de los policías como testigos en el plenario sobre lo que ante ellos hubiera dicho el acusado. Así pues, consideramos que la sala de instancia actuó legítimamente cuando consideró incorporadas al juicio oral esas manifestaciones hechas ante la policía por Ricardo, que habían sido ratificadas ante el Juzgado (folios 67 y 68) y, aunque desmentidas en este momento en el juicio oral, sin embargo la realidad de su existencia fue admitida en el mismo acto del plenario por el propio Ricardo.

Ya sabemos que cuando se alega violación del derecho ala presunción de inocencia en casación, esta Sala no puede revisar la valoración de la prueba hecha en la instancia, por respeto a las exigencias propias del principio de inmediación. No obstante, tal alegación nos obliga a examinar la prueba practicada con una triple finalidad: 1ª. Verificar la realidad de que hay una prueba que tiene un contenido de cargo (existencia). 2ª. Comprobar su incorporación al proceso con las garantías legalmente exigidas, ordinariamente en el acto del juicio oral (legitimidad). 3ª. Examinar "grosso modo" su suficiencia desde la perspectiva de la arbitrariedad, para considerar violado el derecho a la presunción de inocencia cuando advertimos con evidencia que esa prueba, realmente existente y lícita, no debió considerarse bastante para condenar (suficiencia). Con todos los inconvenientes que esto tiene por su rel atividad, y porque siempre será difícil establecer las fronteras correspondientes, este concepto de "suficiencia" viene así a sustituir al inicialmente adoptado de "mínima actividad probatoria" y tiene su fundamento en el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).

Pues bien, en el caso presente, por lo antes expuesto, es claro que hubo prueba de cargo practicada en el juicio oral (existencia y legitimidad). Y en cuanto a la suficiencia, entendemos que es claro que no fue arbitraria la audiencia al condenar a los cuatro acusados por las manifestaciones de uno de ellos (Juan) que confesó lo ocurrido e implicó en los hechos a los otros tres que directamente realizaron el atraco a la tienda "Todo Cien", máxime cuando tales manifestaciones aparecen parcialmente corroboradas por las de otro (Ricardo).

Hubo prueba legítima y suficiente para considerar a los tres recurrentes como autores del delito por el que les condenó la Audiencia Provincial. Tal condena fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos así los motivos primeros de los recursos de Alberto, Ricardo y Antonio, y también el motivo 2º de Alberto que, fundado en el nº 1º, denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art.

242.1 CP, pero no por error en la calificación jurídica de los hechos probados, sino porque no hubo prueba, se dice, de que interviniera en lo ocurrido, con lo cual no hace sino repetir lo que ya había alegado en el motivo 1º que acabamos de examinar.

TERCERO.- En el motivo 4º del recurso de Alberto se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr, citándose como documento para acreditar tal error "un escrito presentado con fecha 15 de marzo de 1997 por el Sr. Heredia Fernández" (...) "en el que se exculpa a mi representado de participar en los hechos".

No se dice el lugar de los autos ocupado por el mencionado escrito. El ponente de la presente resolución ha examinado las actuaciones y no lo ha encontrado.

En todo caso, es claro que una manifestación hecha por escrito por uno de los acusados sobre la inocencia de otro, por más explicaciones y datos que pudiera proporcionar, y por más que haya sido realizada por escrito, no puede alcanzar la categoría de prueba documental exigida por el mencionado art. 849.2º. No cabe dar más valor a esa manifestación documentada que a la que luego hizo Juan en el juicio oral en contradicción con lo que había declarado antes en la instrucción, tema al que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior.

CUARTO.- Aclaradas las cuestiones de hecho, pasamos a las relativas a la calificación jurídica, examinando en primer lugar los motivos segundos de los recursos de Ricardo y Antonio y el tercero de Alberto. En los tres, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 242 CP, que agrava la pena en estos delitos de robo con violencia o intimidación en las personas "cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...", aduciendo que la escopeta recortada no funcionaba y que el revólver era de fogueo.

Ya hemos anticipado que han de estimarse estos motivos.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 2º, se refiere a este tema. Aplica al caso el mencionado subtipo agravado del art. 242.2 porque "aunque la escopeta de cañones recortados no estuviera en funcionamiento, por su propia estructura y por los materiales con que está fabricada, hierro, es en todo caso un objeto peligroso en tanto que con él se pueden inferir ataques que pueden ser graves contra la integridad o la vida de las personas".

Evidentemente esa escopeta de hierro es un objeto con el que se puede atacar y lesionar a una o varias personas, pero nada nos dice la sentencia recurrida respecto de que esa peligrosidad sea igual que si de armas propiamente dichas se tratara, como exige actualmente de modo expreso este art. 242.2, a diferencia del texto paralelo del CP anterior que en el último párrafo del art. 501 no tenía la palabra "igualmente", con la que ahora se exige una equiparación en la peligrosidad de esos medios peligrosos respecto del concepto "armas". No basta usar un medio peligroso, es necesario que ese medio peligroso sea equiparable a las armas. Sobre esta equiparación tenía que haber razonado la audiencia en este caso en que lo utilizado para intimidar eran unas simuladas armas de fuego, que parecían tales sin serlo, porque el revólver era de fogueo y la escopeta recortada no funcionaba, según se dice en el relato de hechos probados. Si se trata de intimidar con unas armas que aparentaban unas determinadas características que luego se comprobó que no tenían, en realidad no hay un mayor peligro contra las personas en el ataque perpetrado, al menos no ese mayor peligro previsto por el legislador para aplicar esta figura de delito agravada. No son los objetos esgrimidos lo que aparentan ser. No cabe aplicar la agravación por uso de armas y así lo consideró de modo acertado la sentencia recurrida.

Ahora bien, si se quiere aplicar el otro concepto alternativo usado en la misma norma penal ("a otros medios igualmente peligrosos"), hay que decir por qué tales objetos se equiparan a las armas, como consecuencia del adverbio "igualmente" que ahora se ha introducido en este art. 242.2 el CP actual. Así las cosas no parece que por el hecho de ser de hierro la escopeta recortada pueda realizarse esa equiparación. Nos parece evidente que no son igualmente peligrosos estos medios utilizados para robar que las armas de fuego que aparentaban ser. Adviértase que en este caso no se utilizó la escopeta como elemento contundente, sino sólo para amenazar. Es decir, la escopeta recortada que no funcionaba y el revólver que resultó ser de fogueo no tenían la peligrosidad que su aspecto exterior denotaba y tampoco eran "medios igualmente peligrosos" por el material de que estaban construidos. Hubo un engaño en la intimidación, unas amenazas con armas falsas, que no encajan en los conceptos utilizados en el art. 242.2 que, por todo ello, fue mal aplicado al caso.

Han de estimarse estos motivos de los tres recursos de Alberto, Ricardo y Antonio, estimación que ha de beneficiar al otro condenado, Juan, por lo dispuesto en el art. 903 LECr.

QUINTO.- Ahora vamos a referirnos al recurso de J.H., que hemos dejado para el final por referirse a unas cuestiones de orden secundario, concretamente a la aplicación de una circunstancia atenuante.

En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del art. 24.1 CE por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtención de una resolución debidamente motivada, tal y como exige el art. 120.3 de dicha ley fundamental.

Se denuncia tal falta de motivación porque en el fundamento de derecho 6º se deniega la atenuante del art. 21.4º "por cuanto no concurren los requisitos para estimarla", sin dar otra razón.

Se trataba de una concreta pretensión o cuestión jurídica planteada por una de las partes, la petición de la mencionada atenuante, que hacía necesaria una respuesta debidamente fundada, que en el caso se elude mediante una explicación genérica que carece de contenido suficiente al respecto: tenía que haberse dicho qué requisito faltaba para la apreciación de la atenuante solicitada.

Entendemos que tiene razón el recurrente en cuanto que quedó lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por la mencionada falta de motivación. Sin embargo, ello no nos conduce a la retroacción del procedimiento que es el efecto propio de un quebrantamiento de forma (art. 901 bis a LECr). Adviértase que el defecto denunciado podría haber encajado en el nº 3º del art. 851 LECr, norma también citada aquí por el recurrente, dado que la falta de motivación es equiparable a la falta de respuesta propia de la incongruencia omisiva prevista en tal art. 851.3º.

Estimamos que, por referirse la cuestión de fondo aquí suscitada a un tema de orden secundario, como ya se ha dicho, la aplicación o no de una circunstancia atenuante, sería dilatar el procedimiento sin causa suficiente el remitir las actuaciones a la au diencia para que subsanara tal omisión añadiendo los argumentos que indebidamente calló en la sentencia recurrida. Tal subsanación la hacemos aquí nosotros en la presente resolución, precisamente cuando a continuación examinemos el motivo 2º de este recurso que se refiere, como cuestión de fondo, al mismo tema: la concurrencia de esa pretendida atenuante.

El motivo 1º del recurso de Juan ha de rechazarse.

SEXTO.- Nos queda por examinar el motivo 2º del recurso de J.H., formulado por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Pretende que las primeras declaraciones del recurrente, en las que contó todo lo ocurrido con implicación de los otros tres acusados, tal y como luego lo recogió la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, tenía que haber servido para la apreciación de la mencionada atenuante".

Ha de rechazarse por dos razones:

1. Porque decir la verdad un inculpado en sus manifestaciones ante la policía cuando no ha concurrido voluntariamente a declarar, sino que lo ha hecho después de ser detenido como posible culpable de los hechos, no constituye esta atenuante: falta, de modo evidente, el requisito temporal, exigido en esta disposición penal (art.

   21.4º), habida cuenta de que, según reiterada doctrina de esta Sala (Ss. de 15.3.89, 10.4.91, 31.1.95 y 21.3.97, entre otra muchas), el procedimiento judicial abarca también las diligencias policiales realizadas en investigación del delito de que se trate. Ciertamente no confesó el culpable "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él".

2. Porque luego, en el juicio oral, se retractó de esas manifestaciones anteriores y, aunque siguió reconociendo su autoría, trató de exculpar a los otros tres acusados.

   NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por J.H.F. contra la sentencia que le condenó por delito de hurto de uso de vehículo de motor y, junto a otros tres acusados, también por el de robo con intimidación, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada con fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION formulados por A.C.F., A.B.M. y R.N.U., por estimación de uno de sus motivos relativos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia antes referida declarando de oficio las costas de estos tres recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Granada, con el núm. 164/97 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito de robo con intimidación y hurto de vehículo de motor contra J.H.F., A.C.F., R.N.U. y A.B.M., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la sentencia de instancia, salvo que no es aplicable al caso el subtipo agravado del art. 242.2 CP, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

TERCERO.- Así pues, en definitiva, aparte de la responsabilidad de Juan Heredia por el delito de hurto de uso de vehículo, los cuatro acusados han de ser condenados como autores de un delito de robo con intimidación del art. 242.1, sin la agravación específica de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos prevista en el apartado 2 del mismo art. 242.

Al eliminar esta última agravación que apreció la sentencia recurrida han de imponerse penas inferiores a las que fijó la Audiencia Provincial, pero al propio tiempo alejadas del mínimo legal permitido por las circunstancia concretas del hecho que revelan una cierta gravedad que así lo aconseja: haberse realizado el atraco en un establecimiento abierto al público, con amenazas dirigidas contra las diversas personas que allí se encontraban, en cuantía de alguna importancia, 70.000 pts más otras 3.200 valor de esos efectos, aparte de las 385.604 de la tienda atracada, la existencia de unos daños en el establecimiento valorados en 18.000 pts, y, por último, el uso de unas aparentes armas de fuego, una escopeta recortada que no funcionaba y un revólver de fogueo, lo que sin duda tuvo que producir un miedo de cierta consideración en las personas allí presentes.

Por tales circunstancias las penas han de ser las siguientes:

1. Para los tres autores principales del hecho, en los que no concurre ninguna circunstancia atenuante ni agravante, el máximo de la mitad inferior de la pena prevista en tal art. 242.1 (de dos años a cinco años de prisión), que es la de tres años y seis meses.

2. Respecto de J.H., en quien concurre la atenuante de minoría de edad del art. 9.3 CP 73 al tener 17 años cuando los hechos ocurrieron, con los efectos privilegidos del art. 65 del mismo código vigentes aún por lo previsto en la Disposición Derogatoria Unica, apartado 1.a), de la L.O. 10/95 por la que se promulgó el CP ahora en vigor, por la gravedad de los hechos antes expuesta, aunque él no llegara a entrar en la tienda atracada, ya que se quedó al volante del coche para facilitar la huida (cocoperador necesario del art. 28 b CP), acordamos bajar un grado ( y no dos) la pena del art. 242.1 e imponerla también en el máximo de su mitad inferior, es decir, un año y seis meses de prisión.

CONDENAMOS a A.C.F., R.N.U. y A.B.M., como autores de un delito de robo con intimidación, sin circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, para cada uno de ellos, y a J.H.F., como cooperador necesario del mismo delito con la atenuante de minoría de edad, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este mismo tiempo. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

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