STS, 11 de Febrero de 1998

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el único motivo de impugnación, alegandose indebida inaplicación de los artículos 407 y 421.1º y 2º, en relación con el 420, todos del Código Penal de 1.973, al no penarse los dos delitos de homicidio y el delito de lesiones, en concurso ideal con el delito de incendio por el que fueron exclusivamente condenados los cinco acusados.

En el segundo de los hechos declarados probados se expresa que los cinco acusados prendieron fuego al edificio, y en el tercero de los mismos hechos, se declara probado que la muerte de Luis Carlosy Ricardo, así como las lesiones sufridas por Héctor, tuvieron su causa directa en el incendio provocado.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, incardina la conducta de los acusados en el marco de la culpa consciente, indicando que "si bien las muertes y las lesiones acaecidas pudieran ciertamente preverse se actua en todo momento en la creencia y confianza de que aquéllas no se produjeran". Sin embargo, de los hechos declarados probados, se deduce claramente la existencia de dolo eventual por parte de los acusados en cuanto a los resultados producidos lesivos para la vida e integridad fisica de las personas, determinando tal elemento subjetivo a través del analisis de los distintos aspectos que conformaron la actuación de los acusados según la propia sentencia. De tal examen es preciso concluir que aquellos no solo representaron la posibilidad de que se produjeran las muertes y lesiones, sino, además que necesariamente las aceptaron para el caso de que tuviesen lugar, como efectivamente sucedió:

1. Y asi, consta en el relato fáctico como probado: 1º) Los acusados, se encontraron mientras permanecieron en el edificio con numerosas personas, algunas de ellas, dormian en colchones esparcidos en el suelo, por lo que claramente tuvieron que prever y aceptar la posibilidad de que alguno de ellos no despertara o lo hiciera cuando ya fuera demasiado tarde para resultar ilesos, máxime cuando también se declara probado el deplorable estado de higiene en que se hallaba el edificio, de lo que eran conscientes los acusados y que determinó la rápida expansión del fuego.

   2. ) Igualmente se acredita la circunstancia de que, fueran cuatro los focos de incendio, todos ellos muy próximos a las habitaciones, donde momentos antes los procesados, habían observado pernoctando a distintas personas. En el hecho probado 2º se describe la planta primera del edificio, lugar donde dormían las víctimas, señalando que la escalera que subía de la planta baja desembocaba "en una especie de entrada, por la que se llega a una estancia amplia, dispuesta a modo de salón de actos o proyecciones, dotada a la derecha entrando de un estrado o escenario, con una puerta posterior que constituye el único acceso al resto de las piezas de dicha planta, dispuesta a izquierda y derecha a lo largo de un pasillo trazado en ángulo". Asimismo, se indica que los cinco acusados comenzaron a prender fuego haciéndolo en cuatro puntos diferentes "1.- En el estrado o escenario del salón de actos, 2.- Al inicio del pasillo que arranca de dicho escenario, 3.- En la segunda habitación situada a la izquierda del segundo pasillo.y 4.- En una dependencia amplia existente al final del primer tramo del pasillo", por último en el hecho probado 3º, se establece que las víctimas dormían en "la primera en las habitaciones a la izquierda del pasillo que arranca del escenario o salón de actos". Por tanto, la conclusión a la que nos conduce las premisas anteriores es la de que los tres primeros focos del incendio descrito se produjeron en zonas extremadamente próximas del lugar donde pernoctaban los fallecidos y el herido, teniendo lugar uno en la habitación contigua y el otro al inicio del pasillo, dejando así a las víctimas presas entre dos fuegos que cegaban las únicas posibles salidas.

   3. ) Los acusados al abandonar el inmueble, apreciaron desde la calle el humo que salía de la primera planta, sin embargo volvieron al lugar de partida, sin dar la voz de alarma, ni requerir auxilio para las personas que sabían se hallaban en el interior del edificio.

2. En consecuencia, y por todo lo expuesto debe apreciarse en la actuación de los acusados, la concurrencia de dolo eventual, debiendo resaltarse que en ambas modalidades del dolo, no solo el directo, sino también el eventual, carecen de trascedencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales -Tribunal Supremo Sentencia 27 Octubre 1.993-.

   La doctrina de esta Sala, respecto al dolo eventual, ha seguido en distintos momentos las principales teorias de la dogmática, de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 20 Febrero, 19 Mayo, 20 Septiembre 1.993 y 4 Mayo 1.994-.

   Mas recientemente la Sentencia de 23 de Abril de 1.992, afirma que: « "En la medida en que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.Consecuentemente,obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando tal sentencia que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene" - Tribunal Supremo Sentencia 20 Febrero 1.993-.>>

3. En cuanto a la apreciación del concurso ideal, la Sentencia de esta Sala de 1 de Febrero de 1.996, afirma:

   "que cuando el peligro pontencial producido por el incendio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otr, como sucedió en el caso de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles, y más probables, seguras".

   Concurre el denominado concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos (art. 71 C. Penal de 1973). Ha de reconocerse que no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia la relativa al tipo de concurso que debe apreciarse cuando la conducta enjuiciada produce varios resultados, especialmente cuando del concurso ideal "homogéneo" se trata, es decir, cuando cabe apreciar la violación reiterada del mismo tipo penal.

   En principio, la base del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definitiva, la unidad de acción. La dificultad de precisar en múltiples casos cuándo estamos en presencia de una o de varias acciones hace que la frontera entre el concurso ideal y el real sea también difícil de determinar. De todos modos, como se dice en la sentencia de 23 de abril de 1992 ("caso de la Colza"), "partiendo del carácter personal de lo ilícito penal, es evidente que la pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos, .." (FJ 17 b). Cosa distinta, por tanto, es que esos resultados fueran directamente queridos por el sujeto.

   Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -- es decir, si el mismo actúa con "dolo directo"-- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de "varios hechos" punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado --previsto pero no directamente perseguido--, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" --como sucede en el caso de autos-- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso.-Tribunal Supremo Sentencia 11 Junio 1.997-.

   El motivo, pues, debe estimarse, casando y anulando la sentencia de instancia, en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

   2. Recurso de Rosendo, Juan Ramóny Eugenio.

Por la via del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnación, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. El motivo, debe rechazarse, ya que los documentos en que apoya el pretendido error, no tienen tal cualidad a efectos casacionales, por cuanto que lo que realiza el recurrente es analizar diversas declaraciones testificales, que según una reiterada doctrina jurisprudencial, carecen de contenido casacional, al tratarse de pruebas personales aunque esten documentadas bajo la fe pública judicial.

En el cuarto motivo de impugnación, que se estudia prioritariamente por obvias razones metodológicas, y porque los restantes motivos se formulan con carácter subsidiario respecto al que es objeto de examen, se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciandose vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Conviene reiterar la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y 22 de Enero de 1.998 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

El motivo debe desestimarse, y ello porque aparte la contradicción que supone la sucesiva invocación en un mismo recurso de error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que significa la existencia de prueba, y la presunción de inocencia que solo puede ser viable si la ausencia de prueba de cargo es total, ha de resaltarse que la amplia actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, y en parte examinada y valorada subjetivamente en el primer motivo por los recurrentes, ha de reputarse suficiente por ser de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia, habiendo el Tribunal de instancia, expresado ampliamente la valoración efectuada, que no puede considerarse irracional, ilógica o absurda, cumpliendo así la motivación exigida por los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia indebida aplicación de los artículos 548 y 14.1 del Código Penal. El motivo es subsidiario de los precedentes, y sobre la base de su apreciación, por lo que permaneciendo inalterables los hechos declarados probados, al rechazarse aquéllos, éste carece manifiestamente de fundamento, como igualmente el tercer motivo de impugnación, en el que con apoyo en el numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia indebida inaplicación del artículo 565 del Código Penal, al basarse igualmente en la negación del relato de hechos, al afirmar que la intervención de los recurrentes, surge a partir del momento en que salen del local a la calle, y pese a observarse que del edificio salía humo, no se paran a averiguar la causa ni a remediar las consecuencias.

3. Recurso de Rogelio.-

En el único motivo que formula en cinco apartados, denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 565 del Código Penal, manteniendo en definitiva que el incendio no fue intencionado y solo puede ser considerado como imprudente. Para su desestimación, basta con remitirse al fundamento de derecho tercero de esta resolución, en el que segun se ha dicho, el relato fáctico, resulta de la práctica de una actividad probatoria de cargo, correctamente valorada por el Tribunal de instancia, en una sentencia suficientemente motivada, y que, permaneciendo invariable tal relato, carece de fundamento la calificación como imprudente del provocado incendio, cuando además se ha estimado el recurso del Ministerio Fiscal, al apreciarse un concurso ideal entre el incendio doloso y dos homicidios y un delito de lesiones con dolo eventual. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en su único motivo, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por los acusados Rogelio, Eugenio, Juan RamónY Rosendo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco que les condenó por delitos de incendio, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, condenando a los mencionados acusados a las costas procesales causadas en sus respectivos recursos.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción numero 5 de Cádiz, instruyó sumario 2/92 contra Rogelio, nacido en Cadiz el 4 de abril de 1.964, hijo de Miguel y de Raquel, con antecedentes penales, Juan, nacido el en Sevilla el 7 de diciembre de 1.964, hijo de Simóny Luisa, con antecedentes penales, Rosendo, nacido en Cádiz el 7 de Octubre de 1.973, hijo de Francisco y de Inmaculada, sin antecedentes penales, Juan Ramón, nacido en Cádiz el 17 Febrero de 1.972, hijo de Carlos y Concepción, sin antecedentes penales, y Eugenio, nacido en Cádiz, el 15 de Marzo de 1.973, hijo de Jose Pedroy de Carla, sin antecedentes penales, por delito de incendio, con fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en dicha causa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy en esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso el de hechos probados.